A. Einführung...1. B. Die Klagefrist außerhalb der Insolvenz gemessen am Verfassungsrecht...12

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1 Inhaltsverzeichnis A. Einführung...1 I. Bisherige Stellungnahmen zur Neuregelung des Kündigungsschutzes Stellungnahme der Rechtsprechung Zustimmung aus der Literatur Kritik aus der Literatur... 6 a) Europarechtskonforme Auslegung des 4 KSchG...6 b) Europarechtskonforme Auslegung des 5 KSchG...7 II. Aufbau der vorliegenden Arbeit...11 B. Die Klagefrist außerhalb der Insolvenz gemessen am Verfassungsrecht...12 I. Die Klagefrist Ursprünge der Klagefrist a) Das Betriebsrätegesetz...12 b) Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit...15 c) Das Kündigungsschutzgesetz Die 4 S. 1, 7,13 Abs. 3 KSchG in der Fassung bis zum a) Anwendungsbereich b) Allgemeinen Feststellungsklage Die 4 S. 1, 7, 13 Abs. 3 KSchG in der Fassung seit dem a) Anwendungsbereich b) Allgemeine Feststellungsklage Alternative: Die Verwirkung des Klagerechts...22 a) Allgemeine Grundsätze b) Konkretisierung...24 c) Rechts folge der Verwirkung...26

2 II. III. IV. Die Kündigung wegen des Betriebsübergangs Definition...28 a) Umsetzung der Richtlinie zum Betriebsübergang in den anderen Mitgliedstaaten...28 b) Umsetzung der Richtlinie zum Betriebsübergang in Deutschland c) Maßgaben der europäischen Richtlinie zum Betriebsübergang und des EuG H...31 d) Beispiele für unwirksame und wirksame Kündigungen im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang...34 aa) K osten...34 bb) Stilllegung cc) Geplante Stilllegung...35 dd) Rationalisierung...36 ee) Sanierungskonzept Allgemeines zur Darlegungs- und Beweislast a) Darlegungslast b) Beweislast...41 c) Beweiserleichterungen...42 aa) Umkehr der Beweislast...42 bb) Abstufung der Darlegungslast cc) Anscheinsbeweis dd) Tatsächliche Vermutung Die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsrechtsstreit...44 a) Arbeitnehmer ohne allgemeinen Kündigungsschutz...46 b) Arbeitnehmer mit allgemeinem Kündigungsschutz Das Problem der Klagefrist im Fall der Kündigung wegen des Betriebsübergangs Verstoß gegen Grundrechte Wirkung der Grundrechte im Privatrecht Die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers...55 a) Eingriff in den Schutzbereich b) Rechtfertigung des Eingriffs... 57

3 3. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes a) Eingriff in den Schutzbereich...61 b) Rechtfertigung des Eingriffs...64 V. Verfassungskonforme Auslegung der 4 S. 1, 7, 13 Abs. 3 KSchG Auslegungstheorien Anwendung der Auslegungstheorien a) Logisch-grammatische und systematische Interpretation des KSchG...70 b) Teleologische Interpretation...71 c) Historische Interpretation...71 aa) Entstehungsgeschichte der aktuellen 4 S. 1, 7,13 Abs. 3 KSchG bb) Entstehungsgeschichte des 613a BG B (1) Vor 1972: Keine gesetzliche Grundlage...73 (2) 1972: Einführung einer gesetzlichen Regelung (3) 1974: Die erste europäische Richtlinie zum Betriebsübergang...80 (4) 1980: Erweiterung von 613a BGB (5) 2002: Vorläufig letzte Erweiterung von 613a BG B (6) Ergebnis der historischen Betrachtung d) Ergebnis der Auslegung VI. Teleologische Reduktion Allgemeine Grundsätze zur Rechtsfortbildung a) Grundlegende Voraussetzung: Regelungslücke b) Legitimation der Rechts fortbildung c) Rechts fortbildung im Sinne der objektiven Theorie...88 d) Rechts fortbildung im Sinne der subjektiven Theorie...89 e) Ergebnis der objektiven und subjektiven Theorie Anwendung der allgemeinen Grundsätze zur Rechts fortbildung...90 VII. Zusammenfassung... 91

4 C. Die Klagefrist außerhalb der Insolvenz gemessen am Europarecht...92 I. Die Bundesrepublik Deutschland als Mitglied in der Europäischen Union Gründung der drei Europäischen Gemeinschaften Stagnation Die Einheitliche Europäische Akte Die Sozialcharta von Der Vertrag von Maastricht a) Gründung der Europäischen Union b) Bedenken der Bundesrepublik Deutschland c) Bedenken Großbritanniens Der Vertrag von Amsterdam Die Grundrechtecharta Der Vertrag von Nizza Der Verfassungsentwurf a) Ausgangspunkt der Debatte b) Ausarbeitung des Verfassungsentwurfes c) Einwände der Mitgliedstaaten d) Reflexionsphase e) Neuer Reformvertrag Der Vertrag von Lissabon a) Wesentliche Änderungen des EU V b) Wesentliche Änderung des E G V aa) Prinzip der doppelten Mehrheit bb) Der Hohe Vertreter der EU cc) Soziale Belange c) Der Prozess der Ratifizierung aa) Irland bb) Polen cc) Tschechische Republik...122

5 dd) Bundesrepublik Deutschland (1) Zustimmungsgesetz, Änderungsgesetz, Ausweitungsgesetz (a) Zustimmungsgesetz (b) Änderungsgesetz (c) Ausweitungsgesetz (2) Gerichtliche Verfahren gegen das Zustimmungsgesetz und die Begleitgesetze (a) Verfassungsbeschwerde Gauweiler (b) Organstreitverfahren Gauweiler (c) Organstreitverfahren der Fraktion DIE LINKE (d) Verfassungsbeschwerde der Abgeordneten der Fraktion DIE L IN K E (e) Verfassungsbeschwerde Büchner (f) Verfassungsbeschwerde Stauffenberg u.a (3) Das Lissabon-Urteil des BVerfG (a) Zulässigkeit Organstreitverfahren (b) Zulässigkeit Verfassungsbeschwerden (c) Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungsgesetzes (aa) Keine Verletzung der Souveränität Deutschlands (bb) Kein Erfordernis staatlicher Demokratie auf EU-Ebene (d) Verfassungsmäßigkeit des Änderungsgesetzes (e) Verfassungsmäßigkeit des Ausweitungsgesetzes (4) Resonanz auf das Urteil des BVerfG (a) Kritik (b) Zustimmung (c) Stellungnahme (5) Neue Begleitgesetze (6) Weitere Verfassungsbeschwerde gegen die neuen Begleitgesetze (7) Abschluss der Ratifizierung...150

6 11. Zusammenfassung, 151 II. Die Europäischen Grundrechte Entwicklung der Europäischen Grundrechte a) Die Verfassungen der Mitgliedstaaten b) Die Europäische Menschenrechtskonvention c) Die allgemeine Erklärung der Menschenrechte d) Die Europäische Sozialcharta e) Selbstbindung der EU-Organe f) Bezugnahme in den Verträgen Die Grundrechtecharta a) Bedeutung der Grundrechtecharta heute b) Sonderregelung für Großbritannien, Polen und Tschechien aa) Großbritannien bb) Polen cc) T schechien Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) a) Der Beitritt der EU zur EMRK b) Die Bedeutung der EMRK im Falle des Beitritts c) Die Bedeutung der EMRK bis zum Beitritt aa) Verbindlichkeit für die Bundesrepublik Deutschland bb) Verbindlichkeit für die Europäische Union cc) Verhältnis zwischen den Grundrechten aus der Charta und aus der EMRK Weitere Grundrechte Die Wirkung der Unionsgrundrechte a) Abwehrrechte gegenüber den Unionsorganen aa) Solange bb) Solange I I cc) Das Maastricht-Urteil dd) Der Beschluss zur Bananenmarktordnung ee) Lissabon-Urteil...186

7 b) Abwehrrechte gegenüber den Mitgliedstaaten aa) Prüfung nationaler Rechtsakte am Maßstab der Unionsgrundrechte bb) Zusätzliche Prüfung nationaler Rechtsakte am Maßstab der nationalen Grundrechte (1) Richtlinie ohne Umsetzungsspielraum (2) Richtlinie mit UmsetzungsSpielraum Zusammenfassung III. Umsetzung der Richtlinie durch die Legislative Verpflichtung zur Umsetzung Verstoß gegen die Richtlinie 2001 /23/E G durch die Legislative a) Verstoß gegen Art. 4 der Richtlinie aa) Konkretisierung der Berufsfreiheit bb) Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufs freiheit (1) Maßstab: Beschränkungen zugunsten des Gemeinwohls (2) Beschränkender Rechtsakt: Klagefrist (a) Ziel: Rechtssicherheit (b) Nebeneffekt: Stärkung der Rechte des Arbeitgebers cc) Ergebnis b) Verstoß gegen Art aa) Konkretisierung des Rechtes auf effektiven Rechtsschutz (1) Mitwirkungspflicht der Mitgliedstaaten (2) Grundrecht (3) Prüfungsmaßstab des EuGH bb) Mitwirkungspflicht der Mitgliedstaaten (1) Verfahrensautonomie (2) Grundsatz der Gleichwertigkeit und der Effektivität (a) Grundsatz der Gleichwertigkeit...229

8 (b) Grundsatz der Effektivität (aa) Allgemeines zu Fristenregelungen (bb) Caselaw des E ug H (cc) Subsumtion und Ergebnis cc) Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz dd) Ergebnis c) Zusammenfassung Sanktionsmöglichkeiten a) Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen den Mitgliedstaat b) Unmittelbare Anwendung begünstigender Normen im Verhältnis zwischen Bürger und Mitgliedstaat aa) Vertikale Direktwirkung bb) Herleitung der unmittelbaren Wirkung cc) Keine Verpflichtung Dritter dd) Unmittelbare Wirkung gegenüber dem Staat ee) Voraussetzungen der unmittelbaren Wirkung ff) Subsumtion und Ergebnis c) Schadensersatzanspruch des Bürgers gegen den Mitgliedstaat aa) Herleitung des Schadensersatzanspruchs bb) Subsidiarität cc) Verfahren zur Geltendmachung dd) Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches (1) Verletzung eines subjektives Rechts (2) Qualifizierter Verstoß gegen die Umsetzungspflicht (3) Kausaler Schaden ee) Subsumtion und Ergebnis Ergebnis Umsetzung der Richtlinie durch die Judikative Herleitung der Umsetzungspflicht Beginn der Umsetzungspflicht Sanktionsmöglichkeiten...260

9 4. Inhalt der Umsetzungspflicht a) Richtlinienkonforme Auslegung aa) Grundsätze bb) Unionsrechtliche Auslegungsmethoden (1) Logisch-grammatischen Interpretation (2) Systematischen Interpretation (3) Historische Interpretation (4) Teleologische Interpretation cc) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung dd) Zwischenergebnis b) Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung aa) Caselaw des E ug H (1) Legal Review (a) V N O (b) EN K A (c) Delkvist (d) Zusammenfassung (2) Richtlinienkonforme Auslegung unter voller Ausschöpfung des BeurteilungsSpielraums (3) Nichtanwendung einer richtlinienwidrigen technischen Vorschrift (a) CIA Security International (b) Unilever (c) Zusammenfassung (4) Nichtanwendung einer nationalen Norm zum Schutz der Grundfreiheiten (5) Auslegung ohne Berücksichtigung des wirklichen Willens des Gesetzgebers (6) Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung (a) Pfeiffer (b) Reaktionen (aa) Kritik (bb) Zustimmung (7) Keine Auslegung contra legem...293

10 (8) Nichtanwendung einer nationalen Norm bei indirekter Kollision (a) Entscheidungen des EuGH bei indirekter Kollision (b) Ansicht der Literatur (c) Stellungnahme (aa) Geltungsvorrang (bb) Anwendungsvorrang (cc) Auslegung (dd) Teleologische Reduktion (9) Nichtanwendung einer nationalen Norm zum Schutz der Grundrechte (a) Mangold (b) Reaktionen (aa) Kritik von der Literatur (bb) Zustimmung aus der Literatur (cc) Stellungnahme des BAG zum Mangold-Urteil des E ug H (dd) Stellungnahme des BVerfG zum Mangold-Urteil des E ug H (oc) Die Mehrheitsentscheidung (ß) Abweichende Ansicht des Richters Landau (10) Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung (a) Adeneler (b) Schultz-Hoff (aa) Die Entscheidung des E ug H (bb) Die Reaktion des Bundesarbeitsgerichts und der Literatur (c) Angelidaki (d) Mono Car Styling (e) Domnica Petersen (f) Bewertung (11) Unanwendbarkeit einer nationalen Norm ohne Vorlagepflicht (a) Kücükdeveci (b) Reaktionen...330

11 (12) Beispiel für eine Auslegung contra legem (13) Beispiel für eine teleologische Reduktion bb) Stellungnahme (1) Fehlende Zuständigkeit des EuG H für nationale Rechtsfragen (2) Unanwendbarkeit einer nationalen N orm (3) Unmittelbare Wirkung der europäischen Grundrechte (4) Inhaltliche Ausgestaltung der Grundrechte (5) Fehleranalyse (6) Richtlinienkonforme Rechts fortbildung Teleologische Reduktion der 4, 7, 13 Abs. 3 KSchG V. Zusammenfassung D. Die Klagefrist im Insolvenzverfahren I. Überblick über das Insolvenz verfahren Ziel des Insolvenzverfahrens Mittel zur Zielerreichung a) Regelinsolvenz b) Insolvenzplan Das Eröffnungsverfahren a) Der starke vorläufige Insolvenzverwalter aa) Verwertungs verbot (1) Reichweite des Verbotes (2) Ausnahme von dem Verwertungs verbot (3) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Verwertungsverbot (4) Blick in die Praxis bb) Kündigungsmöglichkeiten (1) Berechtigung zur Kündigung (2) Erleichterungen nach 113, InsO.365 b) Der schwache vorläufige Insolvenzverwalter aa) Verwertungs verbot

12 bb) Kündigungsmöglichkeiten (1) Berechtigung zur Kündigung (2) Erleichterungen nach 113, InsO Das eröffnete Insolvenzverfahren a) Grundsatz: Verwertung nach Berichtstermin aa) Entscheidung im Berichtstermin bb) Zustimmungserfordernisse cc) Konsequenzen bei Verstoß gegen Zustimmungserfordernisse dd) Blick in die Praxis b) Ausnahme: Verwertung vor dem Berichtstermin aa) 158 InsO alter Fassung bb) 158 InsO neuer Fassung cc) Konsequenzen bei Verstoß gegen 158 InsO dd) Blick in die Praxis c) Kündigungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters aa) 113 InsO bb) 125 InsO (1) Betriebsänderung (2) Interessenausgleich mit Namensliste (3) Gesetzliche Vermutung dringender betrieblicher Erfordernisse (4) Prüfungsmaßstab für die Sozialauswahl (5) Ausnahme cc) 126,127 InsO dd) 128 InsO Zusammenfassung II. Verstoß gegen nationale Grundrechte Anwendbarkeit des 613a BGB im Insolvenzverfahren Eingriff in den Schutzbereich der Grundrechte a) Veräußerung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens b) Veräußerung im Insolvenzverfahren Rechtfertigung des Eingriffs Wiedereinstellungsanspruch Ergebnis

13 III. Verstoß gegen Europarecht Meinungen zur Anwendbarkeit der Richtlinie im Insolvenzfall Auslegung der Richtlinie a) Wordaut der Richtlinie b) Systematik c) Entstehungsgeschichte aa) Richtlinie 77/187/EW G bb) Richtlinie 98/50/E G (1) Vorschlag der Kommission (2) Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses (3) Stellungnahme des Ausschusses der Regionen 411 (4) Stellungnahme des Europäischen Parlaments. 413 (5) Endfassung Rechtsprechung des EuGH Stellungnahme Ergebnis IV. Zusammenfassung E. Ergebnis der Untersuchung Literatur