Betriebsräte-Kongress Spezial-Workshop 5 Aktuelles zu Kündigung, Aufhebungsvertrag. Referent: Michael Merzhäuser

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1 Betriebsräte-Kongress 2009 Spezial-Workshop 5 Aktuelles zu Kündigung, Aufhebungsvertrag Referent: Michael Merzhäuser 1

2 Inhaltsverzeichnis Beendigung durch Kündigung S. 3 Die betriebsbedingte Kündigung S. 6-9 Fragen der Sozialauswahl S Interessenausgleich mit Namensliste S Vorrang der Änderungskündigung S Abfindung, Aufhebungsvertrag, Sperrzeit S

3 Beendigung durch Kündigung Außerordentliche Kündigung ( 626 BGB) Ordentliche Kündigung ( 620 f. BGB) Allgemeine Nichtigkeitsgründe ( 138, 242 BGB) wichtiger Grund Umfassende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis auch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann Soziale Rechtfertigung nach 1 KSchG (sofern KSchG anwendbar) verhaltensbedingte Gründe personenbedingte Gründe betriebsbedingte Gründe 3

4 Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes I Neuregelung seit Nach 23 KSchG gilt das KSchG nur für Betriebe, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen. Teilzeitbeschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 20 Stunden zählen als 0,5 Arbeitnehmer zwischen 21 und 30 Stunden zählen als 0,75 Arbeitnehmer. 4

5 Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes II Neu: 23 Abs. 1 S. 2 KSchG Die 4 bis 7 (Dreiwochenfrist und die daran anknüpfende Wirksamkeitsfiktion) und 13 Abs. 1 KSchG gelten auch für Kleinbetriebe (5 bzw. 10 und weniger Arbeitnehmer). 5

6 Betriebsbedingte Kündigung (Prüfungsschema) Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit am ursprünglichen Arbeitsplatz spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist Kündigung erforderlich (Verhältnismäßigkeitsprinzip) keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder im Unternehmen (u. U. Änderungskündigung); keine sonstigen Maßnahmen zur Vermeidung der Kündigung möglich Soziale Auswahl austauschbare Arbeitnehmer; Vergleich der Sozialdaten 6

7 Dringende betriebliche Erfordernisse Die Kündigung darf nur aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgen. Die unternehmerische Unterscheidung über die Reduzierung der Arbeitsplätze wird vom Arbeitsgericht nur Rechtsmissbrauch, Willkür und offensichtliche unsachliche Erwägungen überprüft. Auf die sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit der unternehmerischen Entscheidung kommt es nicht an. Der Arbeitgeber muss aber nachprüfbar darlegen, dass die unternehmerische Entscheidung die Kündigung bewirkt hat (Kausalität), d. h. der Arbeitgeber muss ein schlüssiges und durchführbares Konzept darlegen. 7

8 Dringende betriebliche Erfordernisse (Beispiele) Innerbetriebliche Erfordernisse können z.b. sein: Rationalisierungsmaßnahmen Einführung neuer Arbeitsmethoden Stilllegung von Betriebsteilen Verlegung von Betriebsteilen Zusammenschluss mit anderen Betrieben Änderung der Betriebsorganisation Außerbetriebliche Erfordernisse können z. B. sein: Auftragsmangel Umsatzrückgang Unzureichende Produktivität 8

9 Betriebsbedingte Kündigung Mildere Mittel? Kurzarbeit Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz im selben Betrieb oder einem anderen Betrieb desselben Unternehmens (nicht Konzern) Fortsetzung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen, wenn der Arbeitnehmer einverstanden ist (u. U. Änderungskündigung) 9

10 Sozialauswahl (I) Die Kündigung ist rechtswidrig, wenn der Arbeitgeber bei einer betriebsbedingten Kündigung soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt (Sozialauswahl). Die Sozialauswahl erfolgt in folgenden drei Schritten: Welche Arbeitnehmer werden in die Sozialauswahl einbezogen (Stichwort: Vergleichbare Arbeitnehmer = vergleichbar sind die AN, die untereinander austauschbar sind in Bezug auf Fähigkeiten, Ausbildung, betriebliche Laufbahn, relativ kurze Einarbeitungszeit ist unschädlich)? Welche Arbeitnehmer werden aus welchen Gründen wieder aus der Sozialauswahl herausgenommen (Stichwort: Leistungsträger)? Welches sind die sozialen Kriterien, die der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl berücksichtigen muss? 10

11 Sozialauswahl (II) 1. Schritt: Das Prinzip: Die Sozialauswahl erstreckt sich auf den gesamten Betrieb, sie ist also betriebsbezogen. In sie müssen alle vergleichbaren, untereinander austauschbaren Arbeitnehmer werden einbezogen. Es gilt das Prinzip der horizontalen Vergleichbarkeit, d. h. es werden nur Indianer mit Indianern und nicht Indianer mit Häuptlingen und umgekehrt verglichen (gleiche Hierarchieebene im Betrieb). Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber sie im Rahmen seines Direktionsrechts (Stichwort: Arbeitsvertrag) ohne Änderungskündigung von dem einen auf den anderen Arbeitsplatz versetzen kann. 11

12 Sozialauswahl (III) 2. Schritt: In einem zweiten Schritt können Arbeitnehmer, die eigentlich in die Sozialauswahl fallen, wieder aus dem Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer herausgenommen werden. Dazu gehören z.b. Betriebsratsmitglieder/JAV/Ersatzmitglieder Schwerbehindertenvertretung/Vertrauensperson Wehr- und Zivildienstleistende Befristet Beschäftigte, wenn in ihrem Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart wurde Tariflich unkündbare Arbeitnehmer Schwangere Arbeitnehmer in Elternzeit Schwerbehinderte Menschen ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung 12

13 Sozialauswahl (IV) Nach der bis geltenden Regelung in 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG konnten Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl außerdem herausgenommen werden, wenn betriebstechnische wirtschaftliche sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung bedingen. Dies betrifft nur Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung für die Fortführung des Betriebs zwingend erforderlich ist. Sozialauswahl (V) Nach dem BAG müssen erhebliche Leistungsunterschiede bestehen. Die Weiterbeschäftigung dieser Arbeitnehmer muss zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufs bzw. zur Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit des Betriebs notwendig sein. Als Kriterien hierfür kommen in Betracht: Spezialausbildung, Sprachkenntnisse, Pflege von speziellen Kunden, besondere Geschäftsbeziehungen. Reine Nützlich- oder Zweckmäßigkeitserwägungen reichen nicht aus. Die gesetzliche Ausnahme darf nicht zur Regel werden. 13

14 Sozialauswahl (VI) Nach der gesetzlichen Neuregelung in 1Abs.3Satz2KSchG,istderArbeitgeberberechtigt,auchweitere Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl heraus zu nehmen: In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Im Interesse der Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Betriebs werden die betrieblichen Erfordernisse gegenüber sozialen Gesichtspunkten stärker betont. Ein zwingender Zusammenhang wird nicht mehr gefordert. Diese Formulierung entspricht dem Gesetz, das zwischen 1996 und 1998 bereits gegolten hat. Sozialauswahl (VII) Der Begriff Sicherung macht im Unterschied zu Schaffung deutlich, dass der Arbeitgeber die Neuregelung nicht dazu nutzen darf, überhaupt erst eine ausgewogene Personalstruktur zu schaffen. Es geht lediglich um deren Erhaltung. Der Begriff ausgewogene Personalstruktur ist gerichtlich voll überprüfbar. Anhaltspunkte können vergleichbare Strukturen in anderen Unternehmen sein oder aber die typische Erwartungshaltung von Kunden. 14

15 Sozialauswahl (VIII) Die Neuregelung ( 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG): Der Arbeitgeber muss bei der Sozialauswahl nur noch vier soziale Kriterien berücksichtigen: Dauer der Betriebszugehörigkeit Lebensalter Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung. Auch diese Formulierung entspricht den bereits zwischen 1996 und 1998 geltenden Regelungen. Damit wird der Prüfungsspielraum der Arbeitsgerichte deutlich eingeschränkt und die Fehlerquote im KSch-Prozess deutlich reduziert. 15

16 Eingeschränktes arbeitsgerichtliches Prüfungsrecht (I) Nach 1 Abs. 4 KSchG (sog. Punktesystem) können Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung festlegen, welche sozialen Gesichtspunkte nach Abs. 3 Satz 1 zu berücksichtigen sind und wie diese Gesichtspunkte im Verhältnis zu einander zu bewerten sind. Rechtsfolge: Die soziale Auswahl kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Diese Auswahlrichtlinie unterliegt gem. 95 Abs. 1 und 2 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats (Stichwort Einigungsstelle). Eingeschränktes arbeitsgerichtliches Prüfungsrecht (II) Die Neuregelung von 1 Abs. 4 KSchG vollzieht die Einschränkung der Sozialauswahl auf die vier Hauptdaten Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung nach. Bezieht sich also eine Auswahlrichtlinie nach 95 BetrVG nur auf diese vier Kriterien, so wird das Prüfungsrecht des Arbeitsgerichts wiederum eingeschränkt. Dem Betriebsrat bleibt es jedoch unbenommen, im Rahmen der Voraussetzungen des 95 BetrVG (Einigungsstelle) den Versuch zu unternehmen, weitere Kriterien zum Gegenstand der Sozialauswahl zu machen. 16

17 Eingeschränktes arbeitsgerichtliches Prüfungsrecht (III) 1Abs.5KSchGneu: Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Eingeschränktes arbeitsgerichtliches Prüfungsrecht (IV) 1 Abs. 5 S. 2 bis 4 KSchG: Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrats nach 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. 17

18 Eingeschränktes arbeitsgerichtliches Prüfungsrecht (V) Die Neuregelung in 1 Abs. 5 KSchG macht den Interessenausgleich für den Arbeitgeber erheblich attraktiver: Nunmehr muss der Arbeitnehmer im KSchProzess beweisen, dass der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung nicht weggefallen ist. Nach dem BAG ( , NZA 98, 933) trifft den Arbeitnehmer die volle Beweislast i. S. einer Beweislastumkehr: Es ist also ein substantiierter Tatsachenvortrag unter Beweis zustellen, der die Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht nur in Zweifel zieht, sondern zur Überzeugung des Gerichts ausschließt. Nach dem BAG bezieht sich die Vermutung auch auf das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit. Allerdings muss der Arbeitgeber auch bei 1 Abs. 5 KSchG (neu) eine Sozialauswahl durchführen: Nur eine vollständig dargelegte Sozialauswahl kann auf ihre Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Aufnahme in die Namensliste macht die Sozialauswahl also nicht überflüssig, sondern schränkt lediglich den Prüfungsspielraum des Gerichts ein. 18

19 Vorrang der Änderungskündigung I Grundsatz: AG muss im Kündigungszeitpunkt freie Arbeitsplätze zu geänderten Arbeitsbedingungen gegenüber dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Beendigungskündigung anbieten. Bei Verstoß: Sozialwidrigkeit (Verhältnismäßigkeitsprinzip) Vorrang der Änderungskündigung II Alte Rechtslage bis 2005: Sog. Verhandlungslösung - klärendes Gespräch mit Änderungsangebot und Wochenfrist - signalisiert AN daraufhin, dass er isoliertes Änderungsangebot unter Vorbehalt gemäß 2 KSchG annehmen will, muss AG Änderungskündigung aussprechen 19

20 Vorrang der Änderungskündigung III Neue Rechtslage: Aufgabe der Verhandlungslösung - AG muss zwar auch zukünftig weiterhin freie Arbeitsplätze zu geänderten Arbeitsbedingungen vor Ausspruch einer Beendigungskündigung anbieten, er kann dies aber sogleich im Wege der Änderungskündigung tun (Ausnahme: Extremfall z. B. Personalleiter > Pförtner) - Soweit AG zunächst isoliertes Änderungsangebot unterbreitet, kann Änderungskündigung nur unterbleiben, soweit der AN unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er eine Abänderung der Arbeitsbedingungen selbst im Falle ihrer sozialen Rechtfertigung nicht akzeptieren will 20

21 Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung ( 1 a KSchG) (1) Kündigt der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach 1 Abs. 2 Satz 1 und erhebt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des 4 Satz 1 keine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der Arbeitnehmer mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine Abfindung. Der Anspruch setzt den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann. (2) Die Höhe der Abfindung beträgt 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. 10 Abs. 3 gilt entsprechend. Bei der Ermittlung der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten auf ein volles Jahr aufzurunden. 21

22 Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung II Voraussetzungen für den gesetzlichen Abfindungsanspruch: Betriebsbedingte Kündigung Hinweis des Arbeitgebers, dass es sich um eine betriebsbedingte Kündigung handelt Hinweis des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer den Anspruch nur hat, wenn er keine Kündigungsschutzklage erhebt Keine Kündigungsschutzklage Rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ablauf der Kündigungsfrist) 22

23 Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung III Höhe des gesetzlichen Anspruchs auf Abfindung: 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehen des Arbeitsverhältnisses Mehr als sechs Monate der Dauer des Arbeitsverhältnisses sind auf ein Jahr aufzurunden. Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgeblichen regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis für ihn endet, an Geld und Sachbezügen zusteht ( 10 Abs. 3 KSchG). 23

24 Auflösungs-/Aufhebungsvertrag freie Vertragsgestaltung Regelmäßig Abfindung für den Arbeitsplatzverlust Verzicht auf tarifliche Rechte nicht möglich Schriftform Kündigungsfristen sind unbeachtlich keine Beteiligung des Betriebsrats - Sperrzeitrisiko nach 144 SGB III (Ruhen des AlG- Anspruchs und Verkürzung der Anspruchsdauer) - Ruhen (Anrechung) des AlG Anspruch, 143a SGB III - Keine Anrechnung des ALG Anspruchs auf das Arbeitslosengeld Abfindungen sind ab dem ersten wie Arbeitsentgelt zu versteuern (Lohnsteuerjahresausgleich ist empfehlenswert) 24

25 Sperrzeit bei verschuldeter Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 144 SGB III - Wenn der Arbeitslose sein Arbeitsverhältnis selbst gelöst hat (Eigenkündigung und Auflösungsvertrag/Abwicklungsvertrag es sei denn, die Kündigung wäre offensichtlich rechtswirksam gewesen) ohne hierfür einen wichtigen Grund zu haben, verhängt das Arbeitsamt eine Sperrzeit. - Gleiches gilt, wenn der AG wegen eines vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhaltens des AN kündigte. - Die Praxis der Arbeitsämter bei Auflösungsverträgen ist im Zusammenhang mit Betriebsänderungen ist nicht einheitlich. - Die Dauer der Sperrzeit beträgt grundsätzlich 12 Wochen. - Für diesen Zeitraum ruht der Anspruch auf AlG, d. h. für diesen Zeitraum haben Arbeitslose keinen Anspruch auf AlG. - Darüber hinaus führt die Verhängung einer Sperrzeit nach 128 SGB III zu einer Verkürzung der gesetzlichen Anspruchsdauer in der Regel um ein Viertel. 25

26 Sperrzeit bei verschuldeter Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 144 SGB III!! Achtung: Neue Durchführungsverordnung der BA!! Sperrzeit wg. des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages immer dann, wenn Abfindung nicht zwischen 0,25 und 0,5 Bruttomonatsgehälter pro Beschäftigungsjahr (in allen anderen Fällen kommt es nur dann nicht zu einer Sperrzeit, wenn die Kündigung zweifelsfrei rechtmäßig gewesen wäre) 26

27 Sperrzeit bei verschuldeter Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 144 SGB III Sonderfall: gerichtlicher Vergleich Hier kommt es auf die Höhe der Abfindung nicht an, solange es nicht zu einer Verkürzung der jeweils maßgeblichen ordentlichen Kündigungsfrist kommt. (Problem bei Verkürzung: Ruhen des AlG-Anspruchs, 143 a SGB III) 27

28 Rechtsanwalt Michael Merzhäuser Unter den Linden Berlin Tel.: 030/ Fax: 030/

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