Die Standesregeln der Schweizer Banken und ihre Relevanz für eine Haftung aus Vertrag und aus Delikt

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1 Monika Roth Die Standesregeln der Schweizer Banken und ihre Relevanz für eine Haftung aus Vertrag und aus Delikt HELBING & LICHTENHAHN Basel Genf München

2 Vorwort Abbildungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis VII XV XVII Einleitung 1 Einführende Überlegungen 1 Aufbau der Arbeit 7 1 Die Standesregeln der Banken als Instrument der Selbstregulierung Begriff der Standesregeln Standesregeln im Allgemeinen Standesregeln der Banken Die Rolle der Schweizerischen Bankiervereinigung Standesregeln der Banken als Teil des Bankrechts Begriff des Bankrechts Standesregeln als Teil des öffentlichen Bankrechts Standesregeln als Instrumente des Risiko-Managements Risikobasierte Aufsicht Standesregeln im Kontext von Risiko, Selbstbegrenzung und Selbstbindung Bedeutung des Vertrauens Begriff der Selbstregulierung Allgemeines Abgrenzung zwischen Selbstregulierung und Selbstkontrolle Begriffliches zur Selbstregulierung «Regulierung» «Selbst» Vorteile und Nachteile der Selbstregulierung Vorteile der Selbstregulierung Nachteile der Selbstregulierung Die «Dämme» der Selbstregulierung Gesteuerte Selbstregulierung Selbstregulierung und Interessenvertretung 39

3 Renaissance der Selbstregulierung Selbstregulierung und staatliche Aufsicht Selbstregulierung als Abwehr staatlicher Massnahmen Vollkommen freiwillige Selbstregulierung: die Wolfsberg Principles Selbstregulierung und Geldwäschereigesetz Selbstregulierungsorganisationen Geldwäschereigesetz (GwG) und Sorgfaltspflichtvereinbarung (VSB) Gesetzliche Grundlage der VSB SBVg als Selbstregulierungsorganisation (SRO)? Historische Entwicklung der Standesregeln der Schweizer Banken Der «Chiasso-Skandal» als Auslöser Die Entwicklung der Sorgfaltspflichtvereinbarung (VSB) Zusammenfassung: Begriff der Standesregeln der Banken im eigentlichen Sinne Berufsrecht Ausgangslage Begriff Standesregeln als Berufsrecht Compliance Compliance-Konzept als Berufsrecht Einflüsse auf die Selbstregulierung des Finanzplatzes Schweiz und der Schweizer Banken «Ein zeitraubender Kampf um Integrität» Wichtigste Aspekte und Faktoren Amerikanisierung bzw. Globalisierung des Rechts Direkter Einfluss ausländischen Rechts Indirekter Einfluss ausländischen Rechts Soft Law International Akteure ohne staatsvertragliche Grundlagen Begriff Soft Law Umsetzung von Soft-Law-Vorgaben National 85

4 Compliance-Konzept der EBK Compliance und Integrität Rundschreiben der EBK als Soft Law Rundschreiben der EBK als Auslegungshilfen Zusammenfassung Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Standesregeln der Banken Betrieb einer Bank als «obrigkeitlich konzessioniertes» Gewerbe Standesregeln und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit Mitwirkung der Aufsichtsbehörde bei der Entstehung von Standesregeln der Banken: von der Selbstregulierung zur Co-Regulierung Richtlinien der SBVg als aufsichtsrechtlicher Mindeststandard Exkurs: Systemtheoretischer Ansatz Standesregeln der Banken als objektives Recht? Fazit Dynamik und Vernetzung der Normsituation Informationsasymmetrie Das Beispiel Kundenprofil Ein Instrument für verschiedene Pflichten Isolierte Wissensanwendung Integrale Sorgfaltspflichten Dokumentationspflicht Mandats- und Kundenprofil Vollmachtenregister Nachrichtenlose Vermögenswerte Zusammenfassung Vernetzte Sorgfaltspflichten und vernetztes Wissen einer Bank Umfassend geprägte Sorgfaltspflicht der Bank Wissensvorgaben und Wissenszurechnung Wandel im Rechtsverständnis Klärung des Begriffs «Bank» 137

5 7.2 Rechtsfortbildung Rechtsempfinden Doppelnormen Rechtsdisziplinenübergreifendes Verständnis von Standesregeln Begriff der Doppelnormen Verhaltensregeln der SBVg für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandelsgeschäftes Arten von Pflichten Leistungspflichten Neben(leistungs)pflichten Verhaltenspflichten Verhaltenspflichten im Allgemeinen Verhaltenspflichten der Banken Exkurs: Praxis des Bankenombudsmans Standesregeln der Banken als Doppelnormen? Zuordnung zu öffentlichem und privatem Recht Sachliche Zugehörigkeit und Bedeutungszusammenhang Standesregeln als Verkehrssitte Einfluss der Standesregeln auf das öffentliche Recht und Interdependenz zwischen den beiden Regelungsbereichen Standesregeln als Sonderprivatrecht? Begriff des Sonderprivatrechts Sonderprivatrecht durch Standesregeln? Standesregeln und AGB Standesregeln und «Richtigkeitsgewähr» Direkte Auswirkungen der Standesregeln auf das Vertragsverhältnis zwischen der Bank und dem Kunden (Zusammenfassung) Die Standesregeln der Banken und die Haftung aus Delikt Einleitende Bemerkungen Formular R (Berufsgeheimnisträger gemäss Art. 5 VSB 03) 194

6 Wirtschaftliche Berechtigung an einer Sitzgesellschaft Grenzbereich zwischen Vertrag und Nichtvertrag Die Figur des wirtschaftlich Berechtigten als Angelpunkt der Diskussion Exkurs: Externe Vermögensverwalter Fälle aus der Praxis Theorie der Widerrechtlichkeit Einleitende Bemerkungen Objektive Widerrechtlichkeitstheorie Erfolgsunrecht - Verhaltensunrecht Schutz des Vermögens Tatbestand der Geldwäscherei (Art. 305 Ws StGB) als Schutznorm für das Vermögen Leading Case des Bundesgerichts Folgen für die VSB und die weiteren Sorgfaltspflichten der Banken aus der GwV-EBK Absolut geschützte Rechtsgüter Subjektive Widerrechtlichkeitstheorie Schutznormen Konzept der Schutznormen (Normzwecktheorie) Standesregeln der Banken als Schutznormen? Schutz fremden Vermögens im Rahmen einer Sonderverbindung Treu und Glauben Die Generalklausel des Art. 2 ZGB Treu und Glauben als Rechtswidrigkeitskriterium Treu und Glauben und Vertrauensschutz Vertrauenshaftung Haftung für Auskunft Treuwidrige Enttäuschung erweckten Vertrauens Gesetzliches Schuldverhältnis als Lösungsansatz Konzept Vertrauensverhältnis Auswirkungen Schädigung wider die guten Sitten (Art. 41 Abs. 2 OR) 249

7 16.3 Anwendbarkeit des Ansatzes des gesetzlichen Schuldverhältnisses auf konkrete Konstellationen Schlussfolgerungen 257 Anhang 1 Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken vom , in Kraft seit (VSB 03), mit Formularen A und R 259 Anhang 2 Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge vom 19. September Anhang 3 Verhaltensregeln für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandelsgeschäftes vom Anhang 4 Kundenprofil der AIG Private Bank Ltd., Zürich 293 Literaturverzeichnis 295 Sachregister 315

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