Die Regelungskompetenz. Satzungsversammlung

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1 Die Regelungskompetenz der Satzungsversammlung Marco Wirtz Köln DeutscherAnwaltVerlag

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 17 B. Die Grundlagen des Berufsrechts 19 I. Das Berufsrecht der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe 19 II. Die Differenzierung zwischen Berufs- und Standesrecht 22 III. Berufsrecht in der Rechtsquellenlehre Berufsrecht in formeller Gesetzesform Rechtsverordnungen und Satzungen 28 a. Begriff und Funktion der Rechtsverordnung 28 b. Begriff und Funktion von Satzungsrecht 30 c. Unterscheidung durch Einordnung in die staatliche Organisation 30 d. Funktionale Unterscheidung 31 e. Analyse und Stellungnahme Berufsrecht in Form von Richtlinien 34 IV. Die Entwicklung des anwaltlichen Berufsrechts Historische Entwicklung des anwaltlichen Berufsrechts Rechtsnatur der obsolet gewordenen Richtlinien Entscheidung des Gesetzgebers für Satzungsrecht 38 V. Einordnung der autonomen Rechtsetzung Zuordnung der Selbstverwaltung Zuordnung der autonomen Rechtsetzung Analyse und Stellungnahme Der Satzungserlass als Exekutiv- oder Legislativtätigkeit 43 a. Meinungsstand 43 b. Stellung der Satzungsversammlung 45 c. Ergebnis 47

3 Inhaltsverzeichnis VI. Aussagen des Grundgesetzes und verfassungsrechtliche Legitimation der autonomen Schaffung von Berufsrecht 48 C. Freiräume und Grenzen der Satzungsversammlung - Die Regelung des 59 b BRAO vor verfassungsrechtlichem Hintergrund 51 I.Vorbemerkung 51 II. Freiräume des Satzungsgebers aufgrund der gesetzlichen Bezeichnung des Rechtsanwaltsberufs als frei und unabhängig Freier Beruf Der Rechtsanwalt als unabhängiges Organ der Rechtspflege...56 a. Die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts 56 b. Organ der Rechtspflege Ergebnis 60 III. Rechtsanwaltschaft und die freie Advokatur Historische Wurzeln und Begriffsbestimmung Institutionalisierung im Rechtsstaatsprinzip Rechtsfolgen der Institutionalisierung Stellungnahme 66 IV. Ermächtigungsgrundlage 59 b BRAO Vorgaben Kompetenz zur Regelung beruflicher Rechte Abgeschlossener Regelungskatalog Kein Verpflichtungscharakter Die der Satzungsversammlung übertragenen Gegenstände 72 a. Allgemeine Berufspflichten und Grundpflichten 72 aa. Die gesetzliche Regelung der Gewissenhaftigkeit 73 bb. Die Bedeutung der Generalklausel des 43 BRAO 74 cc. Stellungnahme und Auswirkungen 76 dd. Die Bestimmtheit des 43 BRAO 79

4 Inhaltsverzeichnis ee. Anwendbarkeit des Bestimmtheitsgebots aus Art. 103 Abs. 2 GG 79 ff. Stellungnahme und Ergebnis 81 b. Grundpflichten und besondere Berufspflichten Regelung im Rahmen dieses Gesetzes" nach 59 b Abs. 2 BRAO Das Nähere" im Sinne von 59 b Abs. 1 BRAO 83 a. Das Nähere" und seine Bedeutung im Grundgesetz 83 b. Wortlaut, Gesetzesmaterialien und Zweck des 59 b BRAO 84 c.ergebnis Das Nähere" vor verfassungsrechtlichem Hintergrund 88 V. Die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG und der Vorbehaltsbereich Die Bedeutung der Berufsfreiheit in historischer, anthropologischer, ökonomischer und sozialer Hinsicht Der Tatbestand des Art. 12 Abs. 1 GG und die Satzungsautonomie Die Gesetzesvorbehalte 90 a. Der organisationsrechtliche Vorbehalt 91 b. Der Allgemeinvorbehalt 92 c. Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte 93 d. Das Verhältnis von Allgemeinvorbehalt und grundrechtlichen Vorbehalten 93 e. Einfluss des Rechtsstaatsprinzips auf den Vorbehaltsbereich 94 f. Demokratieprinzip und Vorbehaltsbereich 96 g. Grundrechte und Gesetzesvorbehalt 97 h. Stellung und Funktion des parlamentarischen Gesetzgebers und Verfahrens 98 i. Besondere Garantien des parlamentarischen Verfahrens 99 aa. Diskussion, Öffentlichkeit und Veröffentlichungsfunktion 99 bb. Schutzfunktion 101

5 10 Inhaltsverzeichnis cc. Gemeinwohlfunktion/Allgemeinheit 102 dd. Einheitstiftende Funktion 103 j. Übertragung auf den Bereich des anwaltlichen Berufsrechts Die Wesentlichkeitstheorie 105 a. Berührtsein der Berufsangehörigen 106 b. Belange der Allgemeinheit 107 c. Grundrechtsintensität 108 d. Das System und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege. 109 e. Politische Bedeutung 109 f. Flexibilität Analyse und Kritik an der Wesentlichkeitstheorie Statusbildende Normen Statusbildende Normen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Berufsrecht Gesetzgeberische Grundentscheidung Zwischenergebnis 117 VI. Die Bestimmtheit der Satzungsermächtigung 118 VII. Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes Herleitung Der Adressatenkreis des Vorrangprinzips Anwendungsgebot und Abweichungsverbot Einfluss auf die Satzungsautonomie 127 a. Vorrang der Bundesrechtsanwaltsordnung 127 b. Verhältnis zu allgemeinem Recht 128 D. Kartellrechüche Schranken der Satzungsautonomie 131 I. Vorbemerkung 131 II. Deutsches Kartellrecht Keine Definition von Wettbewerb Handlungsfreiheiten 133

6 Inhaltsverzeichnis 3. Exkurs: Der Wettbewerb im UWG Wettbewerb im anwaltlichen Beruf Bedeutung der Einordnung des Rechtsanwaltsberufs als freier, unabhängiger und als staatlich gebundener Beruf 137 a. Negation von Wettbewerb wegen Charaktermerkmalen der freien Berufe und der Unabhängigkeit? 139 b. Stellungnahme 141 c. Staatliche Gebundenheit als Wettbewerbskontrolle GWB 144 a. Die Satzungsversammlung als Vereinigung von Unternehmen 145 b. Die kartellrechtliche Behandlung anderer Vereinigungen 146 aa. Tarifverträge 146 bb. Körperschaften des öffentlichen Rechts 147 c. Kompatibilität von freiberuflicher Tätigkeit und Unternehmensbegriff 148 aa. Unternehmensbegriff und die freien Berufe im Kartellrecht vor Inkrafttreten des GWB 149 bb. Freie Berufe und der Unternehmensbegriff im GWB 150 cc. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 150 dd. Die Rechtsprechung anderer Gerichte 151 ee. Der Wortlaut des GWB: Unternehmen" 152 ff. Geistiger und wissenschaftlicher Charakter der freiberuflichen Tätigkeit 153 gg. Verantwortung für Belange der Allgemeinheit 153 hh. Persönliche Berufsverwirklichung bei den freien Berufen 154 ii. Unterscheidung zwischen Honorarzahlung und Bezahlung 154 jj. Der Standesgedanke" und eigene Verantwortung 156 kk. Der Vertragstypus bei freien Berufen 156 d. Zwischenergebnis 157 e. Das Verhältnis von Berufsrecht zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 157

7 12 Inhaltsverzeichnis aa. Berufsrechtals lexspecialis 158 bb. Stellungnahme 159 cc. Vorrang des Berufsrechts 159 dd. Die Ermächtigung zum Erlass von Berufsordnungen als Ausschluss der GWB-Geltung 160 f. Folgen des Überschreitens der Satzungskompetenz 164 g. Ergebnis 165 III. Die Anwendbarkeit von europäischem Kartellrecht auf die Berufsordnung für Rechtsanwälte Der Geltungs- und Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts Grenzüberschreitender Markt Normen der Berufsordnung als Beeinflussung des Dienstleistungsverkehrs im gemeinsamen Markt Der Wettbewerbsbegriff im europäischen Kartellrecht Wettbewerb unter Rechtsanwälten im europäischen Rechtsraum Wettbewerbsverfälschung, Wettbewerbsverhinderung und Wettbewerbsbeschränkung Unwirksamkeit von Berufsordnungsvorschriften wegen Verstoßes gegen das Karteüverbot aus Art. 81 Abs. 1 EGV 174 a. Der Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EGV 174 aa. Unternehmen 174 bb. Unternehmensvereinigung 175 cc. Die Beschlüsse der Satzungsversammlung als relevante Maßnahme im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV 177 (1.) Vereinbarung 177 (2.) Beschluss 179 (3.) Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen 180 (a.) Der Satzungserlass als aufeinander abgestimmtes Verhalten 180

8 Inhaltsverzeichnis (b.) Relevanz bei nichtigen Berufsordnungsbestimmungen 181 dd. Zwischenergebnis 182 a. Handeln auf Grundlage einer staatlichen Ermächtigung als Ausschlussgrund für Art. 81 EGV? 182 aa. Vorgegebener Regelungsrahmen als Einschränkung des Handlungsspielraums 183 bb. Keine Geltung des Art. 81 EGV bei ethischen Regelungen 185 cc. Die Rechtssache Wouters" des EuGH 186 c. Weitere Ausnahmen vom Kartellverbot? 190 aa. Besonderheiten der Versicherungswirtschaft 190 bb. Existenz einer rule of reason im europäischen Kartellrecht? 191 cc. Unternehmen im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EGV 192 (1.) Unternehmen 193 (2.) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Art. 82 EGV - Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Das Verhältnis von europäischem und deutschem Kartellrecht Ergebnis und Stellungnahme 198 E. Bundesrechtsanwaltsordnung und Berufsordnung - Einzelne Regelungen der Berufsordnung 200 I. Die Regelung der Verschwiegenheit BRAO Die Regelung der Verschwiegenheit in der Berufsordnung. 201 II. Sachlichkeit 204 III. Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen BRAO 206

9 14 Inhaltsverzeichnis a. Wortlaut und gesetzgeberischer Wille 207 b. Die Systematik der 43 a ff. BRAO 208 c. Sinn und Zweck des 43 a Abs. 4 BRAO 209 d. Statusbildende Verbotserstreckung? Zwischenergebnis Verfassungsmäßigkeit 213 IV. Umgang mit fremden Vermögenswerten Verfassungsmäßigkeit des 43 a Abs. 5 BRAO Inhalt der BRAO-Bestimmung und die Ausgestaltung in V. Kanzleipflicht 218 l.brao Die Bestimmung des Näheren in der Berufsordnung 219 VI. Fachanwaltsbezeichnungen Statusbegründender Charakter? Pflicht zur Einfuhrung von Fachanwaltschaften? Verhältnis zur BRAO 226 VII. Werbung, Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte Gesetzliche Regelung Werbung Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte Die Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit 235 a. Kundgabe der Scheinsozietät 236 b. Verbot der Kundgabe von nicht auf Dauer angelegten Kooperationen Kurzbezeichnungen nach a. Kurzbezeichnung der Sozietät und der Partnerschaftsgesellschaft 240 b. Bürogemeinschaften und andere Kooperationen - das Merkmal der Gemeinschaftlichkeit 242 aa. Bürogemeinschaft 244

10 Inhaltsverzeichnis 15 bb. Kooperation 244 cc. EWIV 245 c. Kurzbezeichnung der Rechtsanwalts-GmbH 246 d. Anwalts-Aktiengesellschaft 247 aa. Firma der Rechtsanwalts-AG 248 bb. Irreführung durch das Führen einer Phantasiebezeichnung? 251 cc. Verhältnis von 4 AktG zum Berufsrecht 252 dd. Die Firma als Teil der Berufsfreiheit? 252 ee. Anwendungsbereich des 59 k BRAO - Exkurs 253 (1.) Wortlaut und Systematik 253 (2.) Motive 254 ff. Analoge Anwendbarkeit des 59 k BRAO? 256 gg. Vorschriften der Berufsordnung 256 hh. Ergebnis 257 VIII. Versagung der Berufstätigkeit 258 IX. 59 b Abs. 2 Nr. 5 a - d BRAO: Annahme, Wahrnehmung und Beendigung des Auftrags; Beratungshilfe, Prozesskostenhilfe, Handakten Die Unterrichtungs-, Kenntnisgabe- und Antwortpflicht gemäß Umgehung des Gegenanwalts Benachrichtigung bei Mandatswechsel und Beauftragung weiterer Rechtsanwälte Pflichten in Zusammenhang mit Handakten 264 a. Die Reichweite der Ermächtigung 59 b Abs. 2 Nr. 5 d BRAO 264 b. Gesetzliche Bestimmungen 265 aa. 50 Abs. 3 BRAO 265 bb. 810 BGB 267 cc. Ergebnis 268 X. Mediation und anwaltliches Berufsrecht

11 16 Inhaltsverzeichnis XI. Besondere Berufspflichten gegenüber Gerichten und Behörden gemäß 59 b Abs. 2 Nr. 6 BRAO Pflichten bei Akteneinsicht Pflichten bei Zustellungen Pflichten zum Tragen der Berufstracht 275 a. Kollision von landesrechtlichen Regelungen und b. Sperrwirkung durch die Satzungsermächtigung in Verbindung mit c. Verfassungsmäßigkeit des XII. Vereinbarung, Abrechnung und Beitreibung anwaltlicher Gebühren 59 b Abs. 2 Nr. 7 BRAO Honorarvereinbarung und Forderung im Verhältnis zu Dritten Gebühren- und Honorarteilung, 23 Abrechnungsverhalten, 27 Beteiligung Dritter 282 XIII. 13 Versäumnisurteil 286 XIV. Berufliche Zusammenarbeit 30 und XV. Das Verbot der Sternsozietät in Eine reformbedürftige Norm" Analyse und Stellungnahme 290 a. Beschränkung der Berufsausübung auf eine Sozietät 290 b. Verbot der Beteiligung als angestellter Anwalt oder freier Mitarbeiter 291 c. Weitere Aspekte Ergebnis 294 XVI. 29 und CCBE-Standesregeln 294 F. Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 298 Literaturverzeichnis 305