ARBEITSRECHT IN DER BETRIEBLICHEN PRAXIS Band 45

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2 ARBEITSRECHT IN DER BETRIEBLICHEN PRAXIS Band 45

3 Kündigung im Arbeitsrecht Ein Leitfaden für Arbeitgeber und Arbeitnehmer Von Dr. Michael Meyer Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht ERICH SCHMIDT VERLAG

4 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ ISBN ISSN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Nationalbibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Satz: multitext, Berlin Druck und Bindung: Danuvia Druckhaus, Neuburg/Donau

5 Vorwort Dieser Leitfaden ist für die arbeitsrechtliche Praxis, in der Kündigungen eine zentrale Rolle spielen. Bereits die Vorbereitung einer Kündigung ist komplex und fehleranfällig. Zusätzliche Anforderungen beispielsweise in Form von Anhörungen oder dem Aufstellen von Sozialplänen und Interessenausgleichen sind an Betriebe mit Arbeitnehmervertretungen gestellt. Außerdem können die Betriebs- oder Personalräte den Kündigungen unter bestimmten Voraussetzungen widersprechen und den Arbeitnehmern dadurch zumindest zeitweise den Arbeitsplatz sichern. Zwar enden dann viele Kündigungsverfahren recht früh im Vergleich, ohne dass die teilweise komplexen Fragestellungen abschließend geklärt wurden, weil die Parteien ihre Risiken minimieren und möglichst schnell Klarheit für die Zukunft haben möchten. Eine interessengerechte und damit ausgewogene Regelung kann aber nur gefunden werden, wenn alle an der Kündigung Beteiligten ihr juristisches Handwerk verstehen und gleichzeitig mit den typischen Gepflogenheiten der Arbeitsrechtspraxis vertraut sind. Dieser Leitfaden versucht, dem Praktiker ein übersichtliches, dogmatisch fundiertes aber gleichwohl auch kurzgefasstes Hilfsmittel zu sein. Versehen mit Praxistipps sowie Antrags- und Schriftsatzmustern soll er Personalleitern, Rechtsanwälten, Betriebsräten und Parteivertretern einen raschen Überblick verschaffen, die Alltagsprobleme bei Kündigungen aufzeigen, Sicherheit vermitteln und Lösungsvorschläge unterbreiten. Betrachtet wird dabei der gesamte Kündigungsprozess, von dem der Kündigungsschutzprozess nur einen Ausschnitt bildet. Kündigungsrechtliche Fragestellungen beginnen weit vor Klageerhebung und enden keinesfalls zwingend mit der Rechtskraft des Urteils. Das Buch ist deswegen in vier Teile untergliedert, die sich freilich teilweise überschneiden. Der erste Teil hat die Kündigungserklärung und ihre vorprozessualen Probleme zum Gegenstand. Besonderes Augenmerk wird dabei auf Vollmachtsprobleme und die Freistellung gelegt. Der zweite Teil behandelt den Kündigungsschutzprozess mit seinen vielfältigen Möglichkeiten. Ein Schwerpunkt liegt bei den Klagefristen und den 5

6 Vorwort konkreten Antragstellungen, die auch ständig im Prozessrecht tätigen Rechtsanwälten mitunter Kopfzerbrechen bereitet. Ein zweiter Schwerpunkt ist die Anhörung des Betriebsrats als vielleicht häufige (ungenutzte) Fehlerquelle. Der dritte Teil beschäftigt sich mit den für die Praxis enorm wichtigen Weiterbeschäftigungsanträgen und deswegen zwingend auch mit der einstweiligen Verfügung. Im Arbeitsrecht Tätige müssen zwar keine Spezial-(Fachanwalts-)Ausbildung im Sozialrecht haben, die für ein Kündigungsverfahren notwendigen Grundlagen, insbesondere zum Sperrzeitrecht, werden aber benötigt und deswegen im vierten Teil dargestellt. Für Anregungen, Kritik und Verbesserungsvorschläge bin ich jederzeit dankbar. Neu-Isenburg, im Juli 2011 Dr. Michael Meyer 6

7 Inhaltsübersicht Vorwort Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Teil: Die Kündigung vor Klageerhebung A. Die Kündigungserklärung I. Notwendiger Inhalt II. Die Schriftform des 623 BGB B. Zugang der Kündigungserklärung I. Zugang unter Anwesenden II. Zugang unter Abwesenden III. Zugangsvereitelung IV. Empfangsvertreter V. Vertretung im Kündigungsschutzprozess VI. Empfangsbote VII. Zustellung durch den Gerichtsvollzieher VIII. Zugangsfiktion im Arbeitsvertrag IX. Persönliche- oder Botenzustellung C. Kündigungsbefugnis I. Kündigung durch den Nicht-Arbeitgeber II. Kündigung durch Vertreter ohne Vertretungsmacht ( 164 BGB) III. Vertreter ohne vorgelegte Vollmachtsurkunde D. Fristen I. Zeitpunkt der Kündigung II. Kündigungsfrist E. Kündigungsverzicht I. Durch Abmahnung II. Durch Entscheidung des Arbeitsgerichts F. Formeller Begründungszwang I. Gesetzliche Sonderregelungen

8 Inhaltsübersicht 8 II. Tarifvertraglicher und vertraglicher Begründungszwang.. 80 G. Materielle Kündigungsgründe gem. 1 KSchG I. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes II. Die Kündigungsgründe H. Ausschluss der Kündigung I. Vertraglicher Ausschluss II. Kündigungsverbot aufgrund Interessenausgleich oder Betriebsvereinbarung III. Tarifvertraglicher Ausschluss I. Bedingung und Änderungskündigung I. Bedingung II. Änderungskündigung J. Freistellung I. Einseitige Freistellung (Suspendierung) II. Freistellungsvertrag III. Inhalt des Freistellungsvertrags III. Unwiderrufliche Freistellung IV. Anderweite Beschäftigung und Wettbewerb V. Ablehnung der Freistellung und des Urlaubs VI. Dienstwagen in der Freistellungs- und der Kündigungsphase K. Die Anhörung des Betriebsrats gem. 102 BetrVG I. Das Verfahren II. Darlegungs- und Beweislast im Prozess Teil: Kündigungsschutzprozess A. Klagefrist des 4 KSchG I. Andere Unwirksamkeitsgründe III. Die falsche Kündigungsfrist IV. Verbleibende Varianten B. Behördliche Genehmigungen ( 4 S. 4 KSchG) I. Schwerbehindertenschutz II. Mutterschutz C. Klageanträge I. Klageantrag nach 4 KSchG

9 Inhaltsübersicht II. Mehrere Kündigungen III. Allgemeiner Feststellungsantrag nach 256 ZPO IV. Kündigung im Prozess D. Formelle und inhaltliche Anforderungen I. Unterschriftenerfordernis II. Klageeinreichung III. Beklagter im Kündigungsschutzprozess IV. Begründung der Klageanträge E. Versäumung der Klagefrist ( 5 KSchG) I. Zulassungsgründe II. Antragstellung und Begründung III. Entscheidung des Arbeitsgerichts F. Die Funktion des 6 KSchG: Verlängerte Anrufungsfrist I. Reichweite II. Gerichtliche Hinweise G. Ausbildungsverhältnis H. Kündigungsrücknahme und Anerkenntnis I. Auflösung durch Urteil gem. 9 KSchG I. Lösungsmöglichkeit des Arbeitgebers II. Lösungsmöglichkeit des Arbeitnehmers III. Schadensersatz gem. 628 Abs. 2 BGB IV. Verfahrensrechtliches J. Vergleich K. Prozessarbeitsverhältnis I. Risiko für den Arbeitgeber II. Keine Annahmeverpflichtung für den Arbeitnehmer III. Böswilliges Unterlassen bei Ablehnung IV. Schriftform V. Schriftliche Mitteilung L. Vergütung I. Klage auf künftige Leistung II. Ausschlussfristen M. Anrechnung ( 615 BGB, 11 KSchG) I. Anrechenbares Einkommen

10 Inhaltsübersicht 10 II. Strategien für den Arbeitgeber III. Beweislast N. Beschäftigung nach Prozessende ( 12 KSchG) I. Rückkehr zum alten Arbeitgeber II. Keine Rückkehr zum alten Arbeitgeber O. Wettbewerbsverbot während des Kündigungsprozesses Teil: Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens A. Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch I. Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Urteil erster Instanz. 249 II. Urteil erster Instanz III. Urteil zweiter Instanz IV. Vergütungsfolgen V. Weiterbeschäftigungsantrag VI. Einstweilige Verfügung B. Weiterbeschäftigungsantrag des 102 Abs. 5 BetrVG I. Voraussetzungen des 102 Abs. 5 BetrVG II. Rechtsfolgen der Weiterbeschäftigung III. Darlegungs- und Beweislast IV. Vergütungsfolgen V. Durchsetzung der tatsächlichen Weiterbeschäftigung durch den Arbeitnehmer VI. Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers C. Vollstreckung Teil: Sozialrechtliche Schnittstellen A. Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis I. Der leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff II. Der beitragsrechtliche Beschäftigungsbegriff III. Anspruch auf Arbeitslosengeld B. Arbeitssuchendmeldung gem. 38 Abs. 1 SGB III C. Arbeitslosenmeldung D. Arbeitsbescheinigung gem. 312 SGB III

11 Inhaltsübersicht E. Sperrzeiten I. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe II. Rechtsfolgen der Sperrzeit III. Zeitpunkt F. Ruhen wegen Urlaubsabgeltung oder Entlassungsentschädigung I. Urlaubsabgeltung II. Entlassungsentschädigung G. Anspruchsübergang H. Krankenversicherung I. Krankengeld I. Anspruchsvoraussetzungen II. Rückforderungsansprüche der Krankenkasse Literaturverzeichnis

12 Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Teil: Die Kündigung vor Klageerhebung A. Die Kündigungserklärung I. Notwendiger Inhalt II. Die Schriftform des 623 BGB Schriftform und Stellvertretung a) Unterschied Stellvertreter und Bote b) Abgrenzung Stellvertreter ( i.v. ) oder Bote ( i.a. ) c) Konsequenzen für die Praxis Anwaltliches Vorgehen bei formunwirksamer Kündigung Wirksamkeit trotz fehlender Schriftform B. Zugang der Kündigungserklärung I. Zugang unter Anwesenden II. Zugang unter Abwesenden Postzustellung Schriftsatzkündigung III. Zugangsvereitelung IV. Empfangsvertreter V. Vertretung im Kündigungsschutzprozess Der Arbeitgebervertreter Der Arbeitnehmervertreter VI. Empfangsbote VII. Zustellung durch den Gerichtsvollzieher Zustellungsauftrag Arten der Zustellung VIII. Zugangsfiktion im Arbeitsvertrag IX. Persönliche- oder Botenzustellung C. Kündigungsbefugnis I. Kündigung durch den Nicht-Arbeitgeber

13 Inhaltsverzeichnis 14 II. Kündigung durch Vertreter ohne Vertretungsmacht ( 164 BGB) Fristsetzung zur Genehmigung Beanstandung in entsprechender Anwendung der 178, 180 BGB III. Vertreter ohne vorgelegte Vollmachtsurkunde Kenntnis von der Vollmacht ( 174 S. 2 BGB) a) Bei rechtsgeschäftlicher Vollmacht b) Bei gesetzlicher Vollmacht Zurückweisung im Kündigungsschutzprozess Rechtsnatur und Grund der Zurückweisung Unverzüglichkeit bei der Zurückweisung Rechtsfolge der Zurückweisung Varianten der Zurückweisung D. Fristen I. Zeitpunkt der Kündigung II. Kündigungsfrist E. Kündigungsverzicht I. Durch Abmahnung II. Durch Entscheidung des Arbeitsgerichts F. Formeller Begründungszwang I. Gesetzliche Sonderregelungen Abs. 3 MuSchG Abs. 3 BBiG II. Tarifvertraglicher und vertraglicher Begründungszwang.. 80 G. Materielle Kündigungsgründe gem. 1 KSchG I. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes II. Die Kündigungsgründe Personenbedingte Kündigungsgründe a) Die krankheitsbedingte Kündigung aa) Häufige Kurzerkrankungen bb) Langanhaltende oder dauernde Erkrankungen. 87 b) Die anderen personenbedingten Gründe Verhaltensbedingte Kündigungsgründe a) Fristlose Kündigung ( 626 BGB) b) Ordentliche Kündigung Betriebsbedingte Kündigung

14 Inhaltsverzeichnis a) 1. Schritt: Wegfall des Beschäftigungsbedarfs infolge einer unternehmerischen Entscheidung b) 2. Schritt: Dringende betriebliche Erfordernisse c) 3. Schritt: Sozialauswahl d) Beispiele aus der Rechtsprechung des BAG H. Ausschluss der Kündigung I. Vertraglicher Ausschluss II. Kündigungsverbot aufgrund Interessenausgleich oder Betriebsvereinbarung III. Tarifvertraglicher Ausschluss I. Bedingung und Änderungskündigung I. Bedingung II. Änderungskündigung Individualrechtliche Seite Kollektivrechtliche Seite J. Freistellung I. Einseitige Freistellung Beschäftigungsanspruch im gekündigten Arbeitsverhältnis Beschäftigungsanspruch in der Insolvenz Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers II. Freistellungsvertrag Angebot und Annahme a) Am Arbeitsplatz b) Zustellung per Post c) Im Arbeitsvertrag AGB-Kontrolle III. Inhalt des Freistellungsvertrags Widerrufliche Freistellung ohne zusätzliche Erklärungen a) Hinsichtlich des anderweiten Verdienstes b) Hinsichtlich des Wettbewerbsverbots c) In Bezug auf Urlaub Widerrufliche Freistellung und Urlaub Nicht unwiderrufliche Freistellung und eigenständiger Urlaub Vorsorgliche Urlaubserteilung Widerruf der Freistellung

15 Inhaltsverzeichnis Vergütung in der Freistellung IV. Unwiderrufliche Freistellung Angebot ohne Anrechnungsbestimmung Angebot mit Anrechnungsbestimmung V. Anderweite Beschäftigung und Wettbewerb VI. Ablehnung der Freistellung und des Urlaubs VII. Dienstwagen in der Freistellungs- und der Kündigungsphase K. Die Anhörung des Betriebsrats gem. 102 BetrVG I. Das Verfahren Sphäre des Arbeitgebers a) Informationen zur Person b) Kündigungsart und Frist c) Nachschieben von Kündigungsgründen d) Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes Sphäre des Betriebsrats II. Darlegungs- und Beweislast im Prozess Teil: Kündigungsschutzprozess A. Klagefrist des 4 KSchG I. Andere Unwirksamkeitsgründe II. Anfechtung III. Die falsche Kündigungsfrist IV. Verbleibende Varianten B. Behördliche Genehmigungen ( 4 S. 4 KSchG) I. Schwerbehindertenschutz II. Mutterschutz Zustimmung trotz Kenntnis nicht eingeholt Zustimmung eingeholt Keine Kenntnis des Arbeitgebers C. Klageanträge I. Klageantrag nach 4 KSchG II. Mehrere Kündigungen III. Allgemeiner Feststellungsantrag nach 256 ZPO Bei Unanwendbarkeit ( 4, 13 KSchG)

16 Inhaltsverzeichnis 2. Als Schleppnetzantrag a) Gesonderter Antrag b) Gesonderte Begründung IV. Kündigung im Prozess D. Formelle und inhaltliche Anforderungen I. Unterschriftenerfordernis II. Klageeinreichung III. Beklagter im Kündigungsschutzprozess Beigefügtes Kündigungsschreiben Beklagter in der Insolvenz a) Verfahren b) Kündigungsbefugnis und Passivlegitimation IV. Begründung der Klageanträge E. Versäumung der Klagefrist ( 5 KSchG) I. Zulassungsgründe II. Antragstellung und Begründung Glaubhaftmachung Frist III. Entscheidung des Arbeitsgerichts F. Die Funktion des 6 KSchG: Verlängerte Anrufungsfrist I. Reichweite II. Gerichtliche Hinweise G. Ausbildungsverhältnis H. Kündigungsrücknahme und Anerkenntnis I. Auflösung durch Urteil gem. 9 KSchG I. Lösungsmöglichkeit des Arbeitgebers Begrenzung auf Fälle der Sozialwidrigkeit Auflösungsgründe II. Lösungsmöglichkeit des Arbeitnehmers III. Schadensersatz gem. 628 Abs. 2 BGB IV. Verfahrensrechtliches J. Vergleich K. Prozessarbeitsverhältnis I. Risiko für den Arbeitgeber II. Keine Annahmeverpflichtung für den Arbeitnehmer

17 Inhaltsverzeichnis 18 III. Böswilliges Unterlassen bei Ablehnung IV. Schriftform V. Schriftliche Mitteilung L. Vergütung I. Klage auf künftige Leistung II. Ausschlussfristen M. Anrechnung ( 615 BGB, 11 KSchG) I. Anrechenbares Einkommen II. Strategien für den Arbeitgeber III. Beweislast N. Beschäftigung nach Prozessende ( 12 KSchG) I. Rückkehr zum alten Arbeitgeber II. Keine Rückkehr zum alten Arbeitgeber Höherer Verdienst im alten Arbeitsverhältnis Höherer Verdienst im neuen Arbeitsverhältnis O. Wettbewerbsverbot während des Kündigungsprozesses Teil: Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen 3. Teil: Abschluss des Verfahrens A. Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch I. Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Urteil erster Instanz. 249 II. Urteil erster Instanz III. Urteil zweiter Instanz IV. Vergütungsfolgen V. Weiterbeschäftigungsantrag VI. Einstweilige Verfügung Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (Beschäftigungsanspruch) Nach Ablauf der Kündigungsfrist (Weiterbeschäftigungsanspruch) B. Weiterbeschäftigungsantrag des 102 Abs. 5 BetrVG I. Voraussetzungen des 102 Abs. 5 BetrVG Ordentliche Kündigung Fristgemäßer Widerspruch Beschluss nach 33 BetrVG

18 Inhaltsverzeichnis 4. Widerspruchsgründe a) Fehlerhafte soziale Auswahl ( 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG) b) Verstoß gegen Auswahlrichtlinie ( 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG) c) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz ( 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG). 266 d) Möglichkeit der Weiterbeschäftigung nach Umschulung oder Fortbildung ( 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG) e) Weiterbeschäftigung unter geänderten Vertragsbedingungen mit Einverständnis des Arbeitnehmers ( 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG) Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers Verlangen des Arbeitnehmers II. Rechtsfolgen der Weiterbeschäftigung III. Darlegungs- und Beweislast IV. Vergütungsfolgen Kein Weiterbeschäftigungsverlangen Weiterbeschäftigungsverlangen V. Durchsetzung der tatsächlichen Weiterbeschäftigung durch den Arbeitnehmer VI. Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers Aktive Geltendmachung durch den Arbeitnehmer a) Tatbestandsvoraussetzungen b) Auf Befreiung von der Weiterbeschäftigung aa) Gem. Ziff bb) Gem. Ziff cc) Gem. Ziff Passives Verhalten des Arbeitnehmers a) Gegen die Anspruchsvoraussetzungen des 102 Abs. 3 i.v.m. Abs. 5 S. 1 BetrVG aa) Negative Feststellungsklage ( 256 ZPO) bb) Einstweilige Verfügung auf negative Feststellung b) Entbindungsverfügung aa) Entbindung nur ex nunc bb) Meinungsstand cc) Das Verfahren

19 Inhaltsverzeichnis C. Vollstreckung Teil: Sozialrechtliche Schnittstellen A. Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis I. Der leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff II. Der beitragsrechtliche Beschäftigungsbegriff III. Anspruch auf Arbeitslosengeld B. Arbeitsuchendmeldung gem. 38 Abs. 1 SGB III C. Arbeitslosmeldung D. Arbeitsbescheinigung gem. 312 SGB III E. Sperrzeiten I. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe II. Rechtsfolgen der Sperrzeit III. Zeitpunkt F. Ruhen wegen Urlaubsabgeltung oder Entlassungsentschädigung I. Urlaubsabgeltung II. Entlassungsentschädigung G. Anspruchsübergang H. Krankenversicherung I. Krankengeld I. Anspruchsvoraussetzungen II. Rückforderungsansprüche der Krankenkasse Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis