Lösungsskizze Fall 2 Nachtarbeitsverbot :

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1 Grundkurs Öffentliches Recht SoSe 2009 Prof. Dr. Moris Lehner Prof. Dr. Jens Kersten PD Dr. Mario Martini Lösungsskizze Fall 2 Nachtarbeitsverbot : Schwerpunkte des Falles: Aufbau der Grundrechtsprüfung bei Gleichheitsgrundrechten, allgemeiner und besonderer Gleichheitssatz des Art. 3 GG, konkrete Normenkontrolle. Zur Vertiefung: BVerfGE 85, 191. Zur Einbettung der Prüfung von Art. 3 GG in die Prüfung von Art. 12 GG vgl. auch BVerfG, NJW 2008, Frage 1:... 2 A. Verletzung von Art. 14 GG... 2 B. Verletzung von Art. 12 Abs.1 GG... 3 I. Eröffnung des Schutzbereichs... 3 II. Eingriff... 3 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Schranken... 5 a) Gesetzliche Grundlage... 5 b) Formelle Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage... 5 c) Materielle Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage... 6 aa) Ungleichbehandlung... 7 bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung hinsichtlich der Unterscheidung nach Geschlecht... 7 cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung hinsichtlich der Unterscheidung nach Beschäftigungsverhältnis Zwischenergebnis IV. Ergebnis Frage A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG II. Vorlageberechtigung III. Vorlagegegenstand IV. Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit V. Entscheidungserheblichkeit... 13

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 2 VON 14 B. Ergebnis Frage 1: A ist in einem Grundrecht verletzt, wenn der Schutzbereich eines Grundrechts, auf das sie sich berufen kann, eröffnet ist, die Verhängung der Geldbuße in den Schutzbereich eingreift und dieser Eingriff nicht gerechtfertigt ist. Anmerkung: Prüfen Sie in der Grundrechtsfallbearbeitung grundsätzlich Freiheits- vor Gleichheitsrechten. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als dass A selbst sich nicht unmittelbar auf ein Gleichheitsrecht berufen kann, wird sie doch nicht anders behandelt als andere Arbeitgeber, die Arbeiterinnen nachts beschäftigen. Vielmehr macht sie die Gleichheitsverletzung hier nur mittelbar geltend, da sie zu einer Bußgeldzahlung aufgrund eines möglicherweise gleichheitswidrigen Gesetzes herangezogen wird. A. Verletzung von Art. 14 GG A könnte durch die Verhängung der Geldbuße zunächst in ihrem Grundrecht auf Eigentum aus Art. 14 GG verletzt sein. I. Schutzbereich Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG schützt das Eigentum. Unter Eigentum sind alle vermögenswerten Rechte zu verstehen, die dem Berechtigten in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf. 1 Diesen konkreten vermögenswerten Positionen steht das Vermögen als solches (in seiner Gesamtheit) gegenüber, das nicht unmittelbar von Art. 14 GG geschützt wird. 2 Die Einbeziehung des Vermögens in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG scheitert bereits daran, dass es sich beim Vermögen nicht um ein einfach-gesetzlich ausgestaltetes 3 Recht, sondern den Inbegriff aller geldwerten Güter einer Person handelt. 4 1 Vgl. bspw. BVerfGE 83, 201 (208). 2 BVerfGE 91, 207 (220); Jarass, in: ders./pieroth, GG, Art. 14, Rn. 15; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II Grundrechte, Rn. 907; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14, Rn. 160 ff., 165 ff.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14, Rn Zum Begriff der Ausgestaltung und seiner Bedeutung bei Art. 14 Abs. 1 GG siehe nur Epping, Grundrechte, Rn. 389 ff. 4 BVerfGE 95, 267 (301).

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 3 VON 14 Durch die Verhängung der Geldbuße wird A nicht in Bezug auf ein konkretes vermögenswertes Recht beeinträchtigt. Ihr wird vielmehr nur die Zahlung eines Geldbetrages auferlegt, unabhängig davon, wie sie die Mittel aufbringt, um diese Zahlung zu leisten, so dass allein ihr Vermögen betroffen ist. Der Schutzbereich des Art. 14 GG ist daher nicht berührt. II. Zwischenergebnis Eine Verletzung des Art.14 GG scheidet daher aus. B. Verletzung von Art. 12 Abs.1 GG A könnte aber in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs.1 GG verletzt sein. I. Eröffnung des Schutzbereichs Dann müsste zunächst der Schutzbereich eröffnet sein. 1. Sachlicher Schutzbereich In sachlicher Hinsicht schützt Art. 12 Abs. 1 GG die Berufsfreiheit. Unter Beruf ist jede erlaubte, auf eine gewisse Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung einer Lebensgrundlage dient, zu verstehen. 5 Die Tätigkeit der A, Tortenböden in ihrer Fabrik verpacken zu lassen, ist auf Dauer angelegt und dient der Erhaltung ihrer Lebensgrundlage. Es handelt es sich mithin dabei um einen Beruf in diesem Sinne. Der sachliche Schutzbereich ist demnach eröffnet. 2. Persönlicher Schutzbereich In persönlicher Hinsicht schützt Art. 12 Abs.1 GG alle Deutschen, d.h. alle deutschen Staatsangehörigen. A ist deutsche Staatsangehörige, so dass auch der persönliche Schutzbereich eröffnet ist. II. Eingriff Weiterhin müsste auch ein Eingriff 6 in die Berufsfreiheit der A vorliegen. Eine Maßnahme stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, wenn die Voraussetzungen des klassischen oder des modernen Eingriffsbegriffs vorliegen. Um als Eingriff im klassischen Sinn 5 BVerfGE 7, 377 (397); 54, 301 (313); 102, 197 (212); BVerwGE 87, 37 (40 f.); vgl. auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn Zum Eingriff siehe knapp Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313 ff.

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 4 VON 14 qualifiziert werden zu können, muss die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Maßnahme: (1) final und nicht bloß unbeabsichtigte Folge eines auf ganz andere Ziele gerichteten Staatshandelns, (2) unmittelbar und nicht bloß zwar beabsichtigte, aber nur mittelbare Folge des Staatshandelns, (3) rechtsförmig, d.h. ein Rechtsakt mit nicht bloß faktischer Wirkung sein und (4) mit Befehl und Zwang angeordnet und durchgesetzt werden können. Von diesem strengeren Prüfprogramm abweichend ist ein Eingriff im modernen Sinn jede Verkürzung des tatbestandlich Gewährleisteten gegen den Willen des Grundrechtsträgers. Dabei genügt es allerdings nicht, dass eine Rechtsnorm, ihre Anwendung oder andere hoheitliche Maßnahmen unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit entfalten. 7 Vielmehr ist es erforderlich, dass eine Regelung gerade auf die berufliche Betätigung abzielt. 8 Es ist also eine sog. berufsregelnde Tendenz erforderlich. Die Verhängung des Bußgelds stellt eine unmittelbare, finale, imperative und normative Freiheitsverkürzung und damit bereits einen klassischen Eingriff für A dar. Auf die Kriterien des modernen Eingriffs kommt es mithin nicht an. Fraglich ist aber, ob eine berufsregelnde Tendenz vorliegt. Im vorliegenden Fall wird A nur zu einer Bußgeldzahlung herangezogen, die sie primär zunächst nur in ihrem Vermögen beeinträchtigt. Es könnte daher eine bloße (unbeachtliche) Rückwirkung auf die Berufstätigkeit vorliegen und deshalb ein Eingriff zu verneinen sein. Die Bußgeldzahlung hat aber keinen Selbstzweck, sondern dient der Durchsetzung des in 19 AZP enthaltenen Verbots, Arbeiterinnen in der Nachtzeit zu beschäftigen. Dieses Verbot beschneidet die Möglichkeit des freien Einsatzes der Arbeitnehmer von A und verkürzt damit die Freiheit ihrer Berufsausübung. 9 Da das Verbot auch unmittelbar auf den Einsatz der bei A beschäftigten Arbeiterinnen und damit auf ihre Berufsausübung abzielt, kommt ihm auch berufsregelnde Tendenz zu. Das Gleiche muss daher für die der Durchsetzung des Verbots dienende Geldbuße gelten. Es liegt somit ein Eingriff in die Berufsfreiheit vor. 7 BVerfGE 105, 252 (265 ff.); 106, 275 (298 f.); 111, 191 ff. 8 S. hierzu etwa BVerfGE 13, 181 (185). 9 Vgl. zum Eingriff in die Berufsfreiheit durch Einschränkung der Verfügung über die Arbeitskraft der Arbeitnehmer BVerfGE 77, 308 (332).

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 5 VON 14 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist, ob der Eingriff gerechtfertigt ist. Dies ist der Fall, wenn sich der Eingriff auf eine taugliche gesetzliche Grundlage als Schranke stützen kann, die ihrerseits die Schranken-Schranken des Grundrechts wahrt, und der Eingriff selbst in verfassungsmäßiger Weise von der gesetzlichen Ermächtigung Gebrauch macht. 1. Schranken Gemäß Art. 12 Abs.1 S. 2 GG kann die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Dieser Regelungsvorbehalt (der der Sache nach ein Gesetzesvorbehalt ist 10 ) betrifft entgegen dem Wortlaut nicht nur die Berufsausübung, sondern die gesamte Berufsfreiheit, also auch die Berufswahl, denn die Begriffe Berufswahl und -ausübung lassen sich nicht trennen. Die Ausübung des Berufes ist stets auch Ausdruck der Wahl dieses Berufes. 11 Art. 12 Abs.1 GG ist deshalb ein einheitliches Grundrecht. Konsequenterweise gilt dieses einheitliche Verständnis auch für die Schranke des Art. 12 Abs.1 S. 2 GG. Art. 12 Abs.1 GG stellt somit einen einfachen Gesetzesvorbehalt auf. 12 Eine Einschränkung ist aufgrund eines einfachen Parlamentsgesetzes möglich. a) Gesetzliche Grundlage Eine gesetzliche Grundlage für die Verhängung des Bußgelds ist durch 25 Abs. 1 Nr. 5 i.v.m. 19 Abs. 1 AZO gegeben. Allerdings kann nicht jede gesetzliche Grundlage taugliche Schranke für ein Grundrecht sein, sondern nur eine verfassungskonforme gesetzliche Grundlage. Fraglich ist daher, ob 25 Abs. 1 Nr. 5 i.v.m. 19 Abs. 1 AZO formell und materiell verfassungsgemäß sind. b) Formelle Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage Das Gesetz müsste zunächst formell verfassungsgemäß sein. Die Gesetzgebungskompetenz für dessen Erlass kommt dem Bund kraft seiner Zuständigkeit aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG für das Arbeitsrecht zu, von der Einhaltung der Verfahrens- und Formbestimmungen ist (mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Sachverhalt) auszugehen. 10 BVerfGE 33, 125 (159). 11 BVerfGE 7, 377 (401). 12 BVerfGE 33, 125 (159).

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 6 VON 14 Anmerkung: Wenn sich im Sachverhalt keine Hinweise auf formelle Mängel des Gesetzes ergeben, kann der Prüfungspunkt der formellen Verfassungsmäßigkeit in der Grundrechtsklausur in der Regel relativ kurz behandelt werden. c) Materielle Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage Fraglich ist, ob 25 Abs. 1 Nr. 5 i.v.m. 19 Abs. 1 AZO auch materiell verfassungsgemäß sind. Dabei können ungeachtet der Anforderungen, die sich unmittelbar aus Art. 12 Abs.1 GG ergeben, Berufsausübungsregelungen nur dann Bestand haben, wenn sie auch sonst in jeder Hinsicht verfassungsmäßig sind und insbesondere die Gleichheitsrechte des Art. 3 GG beachten. 13 Hier könnte 19 Abs. 1 AZO gegen Art. 3 GG verstoßen. Eine solche Verletzung des Art. 3 GG liegt vor, wenn durch 19 Abs. 1 AZO eine verfassungsrechtlich relevante Ungleichbehandlung erfolgt und diese Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt ist. Anmerkung: Beachten Sie den anderen Prüfungsaufbau bei der Prüfung von Gleichheitsrechten im Gegensatz zu Freiheitsrechten. Das Aufbauschema Schutzbereich Eingriff Rechtfertigung ist bei Gleichheitsrechten nicht anwendbar. Vielmehr ist hier zuerst das Vorliegen einer Ungleichbehandlung und sodann deren Rechtfertigung zu prüfen (Zweistufiger Aufbau). 14 I. Ungleichbehandlung Erster Schritt: Eine Person, Personengruppe oder Situation wird in einer bestimmten Weise rechtlich behandelt. Zweiter Schritt: Eine andere Person, Personengruppe oder Situation wird rechtlich anders behandelt. Dritter Schritt: Beide Personen, Personengruppe oder Situationen können unter einen gemeinsamen Oberbegriff gefasst werden. Dieser Oberbegriff muss sich auf ein gemeinsames Unterscheidungsmerkmal beziehen und damit Dritte ausschei- 13 Vgl. BVerfG, NJW 2008, 2409 (2417); BVerfGE 25, 236 (251). 14 Vgl. hierzu die Übersicht bei Epping, Grundrechte, 3.Aufl.2007, Rn. 726; s.a. Schwarz, JuS 2009, 315 ff.; 417 ff.

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 7 VON 14 den. II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Unterscheidung des Rechtfertigungsmaßstabs: Willkürkontrolle oder Neue Formel? Unterscheidung nach Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung sowie nach Annäherung des Unterscheidungskriteriums an die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG Bei großer Intensität: Neue Formel, Ungleichbehandlung ist gerechtfertig, wenn Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen Bei geringer Intensität: Willkürformel, Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt, wenn sich ein sachlicher Grund für sie finden lässt. aa) Ungleichbehandlung Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs.1 GG verpflichtet den Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. 15 Eine verfassungsrechtlich relevante Ungleichbehandlung liegt vor, wenn sich zu der von der Regelung erfassten Gruppe eine Vergleichsgruppe bestimmen lässt, die durch die Regelung anders behandelt wird als die Ausgangsgruppe, obwohl beide Gruppen durch ein gemeinsames Merkmal einem einenden Oberbegriff unterstellt werden können. Durch 19 AZO werden gleich zwei Ungleichbehandlungen vorgenommen: Auf der einen Seite wird eine Ungleichbehandlung zwischen Arbeiterinnen und Arbeitern vorgenommen, d.h. eine Unterscheidung innerhalb der Gruppe Arbeiter nach Geschlecht (bb). Auf der anderen Seite wird eine Ungleichbehandlung zwischen Arbeiterinnen und weiblichen Angestellten vorgenommen, d.h. eine Unterscheidung innerhalb der Gruppe weibliche Arbeitnehmer nach Status des Arbeitsverhältnisses (cc). Beide Ungleichbehandlungen sind getrennt auf ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung zu untersuchen. bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung hinsichtlich der Unterscheidung nach Geschlecht 15 Vgl. BVerfGE 1, 14 (52); 98, 365 (385); 116, 164 (180).

8 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 8 VON 14 Zunächst müsste die Unterscheidung innerhalb der Gruppe der Arbeiter nach Geschlecht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. α) Rechtfertigungsmaßstab Dabei ist zunächst fraglich, welcher Rechtfertigungsmaßstab hier heranzuziehen ist. Hier könnte zum einen Art. 3 Abs. 2 GG, der ein Gleichbehandlungsgebot für Männer und Frauen statuiert, zum anderen Art. 3 Abs. 3 GG, der eine Benachteiligung wegen des Geschlechts verbietet, einschlägig sein. Zunächst scheint Art. 3 Abs. 2 GG hier spezieller zu sein, da er ausschließlich auf die Differenzierung zwischen Männern und Frauen eingeht. Allerdings enthält Art. 3 Abs. 3 GG explizit das Verbot der Diskriminierung nach Geschlecht, als noch Unterscheidung zwischen Mann und Frau. Tatsächlich ist hier Art. 3 Abs. 3 GG die relevante Norm zur Beurteilung von Ungleichbehandlungen aufgrund des Geschlechts. Denn soweit es um die Frage geht, ob eine Regelung Frauen wegen ihres Geschlechts zu Unrecht benachteiligt, enthält Art. 3 Abs. 2 GG keine weitergehenden oder spezielleren Anforderungen als Art. 3 Abs. 3 GG. Der ü- ber das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG hinausreichende Regelungsgehalt von Art. 3 Abs. 2 GG besteht darin, dass er ein Gleichberechtigungsgebot aufstellt und dieses auch auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt. 16 Da es hier nicht um eine Gleichstellungsmaßnahme geht, ist die Ungleichbehandlung hier an Art. 3 Abs. 3 GG zu messen. β) Rechtfertigungsmöglichkeit Nach Art. 3 Abs. 3 GG darf niemand wegen seines Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden. Die Vorschrift verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, indem sie der dem Gesetzgeber darin eingeräumten Gestaltungsfreiheit engere Grenzen zieht. Das Geschlecht darf grundsätzlich - ebenso wie die anderen in Absatz 3 genannten Merkmale - nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt BVerfGE 85, 191 (206 f.). 17 BVerfGE 85, 191 (206).

9 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 9 VON 14 Dieser Grundsatz gilt gleichwohl auch wenn der Wortlaut anderes nahe legen mag nicht ausnahmslos: Nicht jede Ungleichbehandlung, die an das Geschlecht anknüpft, verstößt automatisch gegen Art. 3 Abs. 3 GG. Zum einen können differenzierende Regelungen vielmehr zulässig sein, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind 18, soweit sie also an objektive biologische Unterschiede 19 anknüpfen und zu deren Bewältigung im strengen Sinne erforderlich sind. 20 Zum anderen können differenzierende Regelungen zulässig sein, wenn sie durch das besondere Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG gerechtfertigt sind (kollidierendes Verfassungsrecht). (1) Zwingendes Erfordernis aufgrund biologischer Unterschiede? Fraglich ist, ob ein solches zwingendes Erfordernis für den vorliegenden Fall besteht. Der Grund für die gesetzliche Differenzierung lag in der ursprünglichen Annahme des Gesetzgebers, dass Frauen wegen ihrer Konstitution stärker unter Nachtarbeit leiden als männliche Arbeitnehmer. Für diese These gibt es indes in der arbeitsmedizinischen Forschung keine gesicherten Anhaltspunkte: Nachtarbeit ist grundsätzlich für jeden Menschen schädlich. Zwar mag es eventuell einen rein tatsächlichen Befund geben, dass Frauen durch Nachtarbeit stärker beeinträchtigt werden. Selbst wenn dem so ist, liegt diese Belastung allerdings ausschließlich in ihrer zusätzlichen Belastung mit Hausarbeit und Kinderbetreuung begründet. Diese Belastung ist allerdings kein geschlechtsspezifisches, sondern ein soziales Merkmal. Denn von dieser Doppelbelastung sind alleinerziehende Väter in gleicher Weise, kinderlose, alleinlebende Frauen hingegen nicht in gleichem Maße betroffen. Ein solcher sozialer Befund reicht daher zur Rechtfertigung einer geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung nicht aus, da er sich nicht auf zwingende biologische Unterschiede stützen lässt. Ein zwingendes Erfordernis für die Regelung aufgrund biologischer Unterschiede liegt somit nicht vor. (2) Rechtfertigung durch Gleichberechtigungsgebot? Die Regelung könnte aber durch das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG gerechtfertigt sein. Dafür müsste das Nachtarbeitsverbot den Zwecken des Art. 3 Abs. 2 GG aber objektiv förderlich sein. 18 BVerfGE 85, 191 (207). 19 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II Grundrechte, Rn BVerfGE 85, 191 (207).

10 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 10 VON 14 Das Nachtarbeitsverbot schützt zwar zahlreiche Frauen, die neben Kinderbetreuung und Hausarbeit beruflich tätig sind, vor gesundheitsgefährdender Nachtarbeit. Dieser Schutz ist aber mit erheblichen Nachteilen verbunden: Frauen werden dadurch bei der Stellensuche benachteiligt. Arbeit, die mindestens zeitweise auch nachts geleistet werden muß, können sie nicht annehmen. [...] Darüber hinaus werden Arbeiterinnen daran gehindert, über ihre Arbeitszeit frei zu disponieren. Nachtarbeitszuschläge können sie nicht verdienen. All das kann auch zur Folge haben, daß Frauen weiterhin in größerem Umfang als Männer neben einer Berufsarbeit noch mit Kinderbetreuung und Hausarbeit belastet werden und daß sich damit die überkommene Rollenverteilung zwischen den Geschlechtern verfestigt. Insofern erschwert das Nachtarbeitsverbot einen Abbau von gesellschaftlichen Nachteilen der Frau. 21 Eine Rechtfertigung durch das besondere Gleichberechtigungsgebot liegt daher ebenfalls nicht vor. γ) Zwischenergebnis Soweit 29 AZO zwischen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern differenziert, verstößt die Vorschrift somit gegen Art. 3 Abs. 3 GG. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung hinsichtlich der Unterscheidung nach Beschäftigungsverhältnis Fraglich ist weiter, ob die Ungleichbehandlung in Hinblick auf die Unterscheidung nach Beschäftigungsverhältnis verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Dabei ist zunächst zu klären, an welchem Rechtfertigungsmaßstab sich diese Ungleichbehandlung messen lassen muss. Eine Differenzierung nach den spezifischen Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG besteht in Hinblick auf diese Ungleichbehandlung nicht. Prüfungsmaßstab für die Rechtfertigung ist somit allein Art. 3 Abs.1 GG. Umstritten ist, welcher Rechtfertigungsmaßstab in Fällen der Ungleichbehandlung nach dem allgemeinen Gleichheitssatz zur Anwendung kommt. Nach einer Ansicht ist die verfassungsrechtliche Prüfungsdichte hinsichtlich der Rechtfertigung von gesetzlichen Ungleichbehandlungen nach Art. 3 Abs. 1 GG deutlich zurückgenommen, um den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers nicht in unzulässiger Weise zu verengen. Danach soll stets nur das Willkürverbot zur Anwendung kommen, Formatiert: Schriftart: Fett 21 BVerfGE 85, 191 (209 f.).

11 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 11 VON 14 nach dem wesentlich Gleiches nicht willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich behandelt werden darf. Eine andere Ansicht will auch den allgemeinen Gleichheitssatz hingegen stets einer engen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterziehen. Nach dieser Ansicht sind Ungleichbehandlungen nur dann zulässig, wenn Gründe solcher Art und von solchem Gewicht vorliegen, dass die Ungleichbehandlung ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann (sog. neue Formel 22 ). Mittlerweile wendet das Bundesverfassungsgericht die neue Formel differenziert an, wobei es zwischen verhaltensbezogenen und personenbezogenen Ungleichbehandlungen unterscheidet. Bei personenbezogenen Ungleichbehandlungen wendet das Bundesverfassungsgericht immer die neue Formel an, bei verhaltensbezogenen Ungleichbehandlungen gilt folgendes: Bei besonderer Intensität der Ungleichbehandlung, bei starker Ähnlichkeit der Differenzierungsmerkmale zu denen des Art. 3 Abs. 3 GG oder bei sonstigen Kriterien, auf denen der Einzelne keinen Einfluss zu nehmen vermag, misst es die Rechtfertigung an der neuen Formel, in den übrigen Fällen wendet es die Willkürformel an. 23 Hier kann eine Entscheidung darüber, welcher Rechtfertigungsmaßstab einschlägig ist, dahinstehen, da die Ungleichbehandlung schon willkürlich ist: Gerechtfertigt sein könnte die Ungleichbehandlung der beiden Gruppen von Arbeitnehmerinnen nur, wenn weibliche Angestellte durch Nachtarbeit weniger belastet würden als Arbeiterinnen. Dafür gibt es aber keinen Beleg AZO verstößt somit auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. 2. Zwischenergebnis 29 AZO verstößt somit sowohl gegen Art. 3 Abs. 3 GG als auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Vorschrift bildet somit keine verfassungsgemäße gesetzliche Schranke, auf die die Bußgeldverhängung gestützt werden kann. IV. Ergebnis 22 S. BVerfGE 55, 72 (88); 65, 104 (112 f.); 72, 141 (150); 81, 156 (205). 23 Vgl. BVerfGE 88, 87 (96); (89 f.). 24 BVerfGE 85, 191 (210).

12 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 12 VON 14 Mangels verfassungsgemäßer Schranke ist der Eingriff in die Berufsfreiheit der A aus Art. 12 I GG somit verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt und damit verfassungswidrig. A ist in ihrem Grundrecht verletzt.

13 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 13 VON 14 Frage 2 Das Bundesverfassungsgericht wird der Konkreten Normenkontrolle stattgeben, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG Das BVerfG ist gem. Art. 100 Abs.1 GG, 13 Nr.11 BVerfGG zuständig. II. Vorlageberechtigung Das Amtsgericht müsste auch vorlageberechtigt sein. Nach Art. 100 Abs.1 GG sind vorlageberechtigt alle Gerichte. Das Amtsgericht ist ein solches Gericht und damit vorlageberechtigt. III. Vorlagegegenstand Weiterhin müsst ein tauglicher Vorlagegegenstand vorliegen. Tauglicher Vorlagegegenstand sind gem. Art. 100 Abs. 1 GG Gesetze. Darunter sind nur formelle, nachkonstitutionelle Gesetze zu verstehen. Fraglich ist, ob hier ein tauglicher Vorlagegegenstand vorliegt, da die AZO bereits am erlassen wurde und damit der Sache nach ein vorkonstitutionelles Gesetz ist. Allerdings wurde die Norm im Jahr 1975 durch den Bundesgesetzgeber geändert und neugefasst, so dass sich der Wille des Bundesgesetzgebers nun ausdrücklich auf die Regelung in ihrer jetzigen Form erstreckt. Die Vorschrift ist daher wie ein nachkonstitutionelles Gesetz zu behandeln und daher tauglicher Vorlagegegenstand. 25 IV. Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit Weiterhin müsste das vorlegende Amtsgericht die AZO für verfassungswidrig und damit nichtig halten. Dies ist laut Sachverhalt der Fall. V. Entscheidungserheblichkeit Schließlich müsste die Norm aber auch im konkreten Fall entscheidungserheblich sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Entscheidung des Gerichts bei Gültigkeit der Norm anders ausfallen würde als bei ihrer Nichtigkeit. 26 Das ist jedenfalls dann nicht (mehr) der Fall, wenn die Unanwendbarkeit der Norm bereits aus anderen Gründen feststeht. Hier 25 Vgl. zur Vorlagefähigkeit vorkonstitutioneller, in den Willen des Bundesgesetzgebers aufgenommener Gesetzes BVerfGE 45, 187 (221 f.); 48, 396 (398); Degenhart, Staatsrecht I Staatsorganisationsrecht, Rn Vgl. BVerfGE 80, 96 (101).

14 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 14 VON 14 hat der EuGH bereits in einem Urteil aus dem Jahre 1991 festgestellt hat, dass Art. 5 der Richtlinie 76/207 EWG, die in einem früheren Urteil des EuGH aufgrund ihrer hinreichenden Bestimmtheit für unmittelbar anwendbar erklärt wurde, die Mitgliedstaaten verpflichte, kein Verbot der Nachtarbeit für Frauen aufzustellen, wenn es kein Verbot der Nachtarbeit für Männer gebe. Damit liegt ein Konflikt zwischen 25 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit 19 Abs. 1 und 2 AZO und sekundärem Gemeinschaftsrecht offen zutage. Kollidiert Gemeinschaftsrecht mit nationalem Recht, so muss das Gericht den Normenkonflikt lösen. Dabei ist der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Das gilt nicht nur für das primäre, sondern auch für das sekundäre Gemeinschaftsrecht. 19 Abs. 1 AZO wird daher in seiner Anwendbarkeit durch die entgegenstehende, unmittelbar anwendbare Richtlinie 76/207 EWG verdrängt wird. Die Richtlinie genießt Anwendungsvorrang, so dass 19 AZO insgesamt nicht mehr angewendet werden kann. Für die Entscheidung des Gerichts ist daher die Verfassungsmäßigkeit von 19 AZO ohne Belang, da die Norm ohnehin nicht angewendet werden kann. Es fehlt daher an der Entscheidungserheblichkeit der Norm. B. Ergebnis Mangels Entscheidungserheblichkeit der Norm ist die konkrete Normenkontrolle somit unzulässig. Das Bundesverfassungsgericht wird sie verwerfen.