2. Teil: Die Nacherfüllung im alten Recht und der Weg zur Einführung einer umfassenden Nacherfüllungsregelung 23

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Joachim Waldfogel
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1 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Teil: Einführung Teil: Die Nacherfüllung im alten Recht und der Weg zur Einführung einer umfassenden Nacherfüllungsregelung 23 A. Alte Rechtslage 23 I. Anspruch des Käufers auf Nachlieferung 23 II. Anspruch des Käufers auf Nachbesserung 24 III. NacherfÜHungsrecht des Verkäufers 29 IV. Zwischenergebnis 34 B. Bewertung der alten Rechtslage in der Literatur 34 I. Zustimmung zur alten Rechtslage 34 II. Kritik an der alten Rechtslage 36 C. Weg zur Schuldrechtsreform 41 D. Stellungnahme Teil: Voraussetzungen, Rechtsnatur und Inhalt der Nacherfüllung im neuen Kaufrecht 46 A. Voraussetzungen der Nacherfüllung 46 B. Rechtsnatur der Nacherfüllung 47 C. Inhalt der Nacherfullung 49 I. Allgemeines; Inhalt der Nacherfullung je nach Art des Mangels 50 II. Fälligkeit der Nacherfüllung 53 III. Leistungsort der Nacherfüllung 54 IV. Wahlrecht zwischen den verschiedenen Nacherfüllungsformen Diskussion um das Käuferwahlrecht 57 a) Kritik am Käuferwahlrecht 58 b) Verteidigung des Käuferwahlrechts 60 c) Stellungnahme Abdingbarkeit des Käuferwahlrechts Rechtsnatur des Käuferwahlrechts Wahlrecht innerhalb der Nachbesserung 67 V. Selbstvornahmerecht Fehlen eines gesetzlichen Selbstvornahmerechts des Käufers Folgen der Selbst vornähme des Käufers 71 VI. Kosten der Nacherfüllung 72 VII. Rückgewähr bei der Nachlieferung Rückgewähr der Mangelsache Nutzungsherausgabe 79 a) Begründung der Pflicht zur Nutzungsherausgabe 79 b) Ablehnung der Pflicht zur Nutzungsherausgabe 81

2 c) Stellungnahme 83 VIII. Sachgefahr bei der Nachbesserung 83 IX. Mängeleinrede des 439 Abs. 4 S. 2, 3, Abs. 5 BGB Teil: Schicksal von Stück- und Gattungskauf 89 A. Problemstellung 89 I. Wegfall der Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf 91 II. Fortbestand der Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf 92 III. Stellungnahme 93 B. Geschichte von Stück- und Gattungskauf 94 I. Stück- und Gattungskauf in der klassischen römischen Antike Historische Entwicklung und Struktur der emptio venditio Quellen zum Gattungskauf? 103 a) Quellen zu besonderen Arten der emptio venditio 103 aa) emptio pondere numero mensura 103 bb) emptio rei speratae 105 cc) dicta, promissa und pacta adiecta 106 dd) Werklieferungsverträge 106 b) Ausschluss sonstiger Quellen 107 c) Zwischenergebnis Bedürfnis nach dem Gattungskauf in Form der emptio venditio 109 a) Weizenstipulationen als wechselseitige Stipulationen 110 b) Innominatsverträge verbunden mit Strafstipulationen 111 c) Darlehen mit Objektwechsel {constitutum debiti) 112 d) Werkverträge über Warenbeschaffungen Zwischenergebnis und Bedeutung für die Gewährleisrungsrechte 112 II. Stück- und Gattungskauf im justinianischen Recht 113 III. Stück- und Gattungskauf im Mittelalter 114 IV. Stück- und Gattungskauf in jüngerer Zeit Kritik an der unmodifizierten Anwendung der Kaufvertragsregeln auf den Gattungskauf Alternatiworschläge zur Erfassung des Gattungskaufs, insbesondere der Lieferungsvertrag im ALR Dogmatische Rechtfertigung des Inklusionsmodells Zwischenergebnis 121 V. Stück- und Gattungskauf im BGB a.f. 121 VI. Fazit 122 C. Begriffsbestimmungen und Abgrenzungsfragen 123 I. Abgrenzung von Stück-und Gattungskauf 123 II. Abgrenzung von der Unterscheidung zwischen vertretbaren und unvertretbaren Sachen 125 III. Zusammenspiel von Stück- und Gattungsschuld mit vertretbaren und unvertretbaren Sachen, insbesondere Stückkauf über vertretbare Sachen Stückkauf über vertretbare Sachen aufgrund besonderen Individualisierungsinteresses Kauf von Vorführgegenständen und Ausstellungsstücken

3 3. Kauf im Selbstbedienungsladen 131 a) Kauf im Selbstbedienungsladen als Stückkauf 132 b) Kauf im Selbstbedienungsladen als Gattungskauf 133 c) Stellungnahme 134 aa) Kauf von Gegenständen mit nach außen erkennbaren Unterscheidungsmerkmalen 136 bb) Kauf von innerhalb ihrer Gattung völlig identisch aussehenden Gegenständen 137 IV. Gebrauchtwarenkäufe 140 D. Nachlieferung beim Stückkauf 140 I. Meinungsstand in der Literatur Zulässigkeit der Nachlieferung beim Stückkauf Ausschluss der Nachlieferung beim Stückkauf 145 II. Stellungnahme zu dem Meinungsstreit 151 III. Auslegung des Gesetzes Wortlautauslegung Historische Auslegung Systematische Auslegung: Vergleich zu 249 BGB Systematische Auslegung innerhalb der Regelungen der Nacherfüllung Systematische Auslegung: Schlüsse aus 480 BGB a.f Teleologische Auslegung 159 a) Stückkauf über vertretbare Sachen aus individuellem Interesse 160 b) Stückkauf eines Ausstellungsstücks 161 c) Kauf im Selbstbedienungsladen 164 aa) Selbstbedienungskauf aufgrund besonderen Individualisierungsinteresses 164 bb) Selbstbedienungskauf als konkretisierte Gattungsschuld 165 d) Schlüsse aus der teleologischen Auslegung Richtlinienkonforme Auslegung Vergleich zum UN-Kaufrecht Vergleich zu anderen europäischen Rechtsordnungen 171 IV. Zwischenergebnis 172 E. Grenzen der Nacherfüllungspflicht beim Stückkauf 177 I. Problemstellung 177 II. Konzeption Ackermanns: Minderungsbetrag als Grenze der Nachbesserungspflicht beim Stückkauf 178 III. Analyse der Position Ackermanns 179 IV. Alte Rechtslage zur subjektiven Unmöglichkeit: Grundsatz der Gleichbehandlung zufälliger Leistungshindernisse aus 275 BGB a.f.? Leistungsbefreiung bei Sachverlust unabhängig von der Wiederbeschaffungsmöglichkeit Kritik dieser Meinung Relevanz der alten Rechtslage für die NacherftlHungspflicht des Stückverkäufers Zusammenhang der zu 275 BGB a.f. vertretenen Ansichten mit der Theorie Ackermanns

4 5. Zwischenergebnis zur alten Rechtslage 189 V. Grundsatz der Gleichbehandlung zufalliger Leistungshindernisse aus 275 BGB? - Bedeutung für die Nacherfüllungspflicht des Stückverkäufers Schlüsse aus der Systematik des 275 BGB Positionen zur Behandlung der subjektiven Unmöglichkeit nach 275 Abs. 2 BGB 190 a) Leistungsbefreiung des Stückverkäufers bei Verlust der Sache unabhängig von der Wiederbeschafrungsmöglichkeit auf der Grundlage des Grundsatzes der Leistungsbefreiung bei Zufall 191 b) Ablehnung des Grundsatzes der Leistungsbefreiung bei Zufall 192 aa) Leistungsbefreiung des Stückschuldners bei Verlust der Sache unabhängig von der Wiederbeschaffungsmöglichkeit wegen des Inhalts des Leistungsversprechens 193 bb) Leistungsbefreiung des Stückschuldners bei Sachverlust nur in Extremfallen Auswirkungen dieser Positionen zur subjektiven Unmöglichkeit auf die Grenzen der Nacherfüllungspflicht des Stückverkäufers Auslegung des 275 Abs. 2 BGB 196 a) Wortlautauslegung 196 b) Historische Auslegung 198 c) Systematische Auslegung 199 d) Teleologische Auslegung 203 e) Richtlinienkonforme Auslegung 205 VI. Zwischenergebnis 205 F. Aliudlieferung beim Stückkauf 206 I. Alte Rechtslage zur Falschlieferung 207 II. Neue Rechtslage zur Falschlieferung Meinungsstand zur Anwendbarkeit des 434 Abs. 3 BGB auf den Stückkauf 209 a) Einschränkung des 434 Abs. 3 BGB für den Stückkauf 209 b) Unbeschränkte Anwendung des 434 Abs. 3 BGB auf den Stückkauf Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits 213 a) Versehentliche Falschlieferung 213 b) Absichtliche Falschlieferung 217 III. Stellungnahme 218 G. Ergebnis Teil: Ausschluss der Nacherfüllung 223 A. Ausschluss der Nacherfüllung nach 275 BGB 223 B. Leistungsverweigerungsrecht nach 439 Abs. 3 BGB 224 I. Bedeutung, Rechtsnatur und Rechtsfolgen des 439 Abs. 3 BGB 224 II. Vorliegen einer Generalklausel; Auslegungshilfen 225 III. Unverhältnismäßigkeit im Sinne von 439 Abs. 3 BGB Kriterien des 439 Abs. 3 S. 2 BGB

5 a) Wert der Sache 232 b) Bedeutung des Mangels 233 c) Möglichkeit des Rückgriffs auf die andere Nacherfullungsform Berücksichtigung des Verschuldens? Relevanz des Fehlens einer eigenen Werkstatt; Vorsorgepflicht? 236 IV. Abdingbarkeit des 439 Abs. 3 BGB 237 V. Zeitpunkt der Leistungsverweigerung; Vorwirkung des 439 Abs. 3 BGB? 238 C. Weitere Ausschlussgründe Teil: Verhältnis der Nacherfüllung zu den anderen Mängelrechten 242 A. Vorrang der Nacherfüllung 242 I. Allgemeines 242 II. Einzelheiten der Ausgestaltung des Nacherfüllungsvorrangs Anforderungen an die Fristsetzung Erfolgloser Fristablauf Richtlinienkonformität des Fristsetzungserfordernisses? 251 B. Grenzen des NacherfÜHungsvorrangs 253 I. Ausnahme vom Fristerfordernis bei Alltagsgeschäften? 253 II. Grenzen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts Ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung des Verkäufers Nichtleistung bis zum bestimmten Termin oder innerhalb der bestimmten Frist beim relativen Fixgeschäft Vorliegen besonderer Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung anderer Mängelrechte rechtfertigen Leistungsbefreiung des Schuldners nach 275 Abs. 1 bis 3 BGB 262 III. Grenzen des 440 BGB Verweigerung beider Nacherfüllungsarten durch den Verkäufer nach 439 Abs. 3 BGB Fehlschlagen der dem Käufer zustehenden Nacherfüllungsart Unzumutbarkeit der dem Käufer zustehenden Nacherfüllungsart für den Käufer 266 IV. Ausnahmeregel des 478 Abs. 1 BGB 271 V. Erfordernis doppelter Fristsetzung? 271 VI. Sekundärrechte trotz erfolgter Nacherfullung? 274 VII. Fristsetzung trotz drohender Verjährung? 275 VIII. Abbedingung des Fristerfordernisses 279 IX. Schadensersatz neben der Nacherfüllung Schäden an anderen Rechtsgütern des Käufers Nutzungsausfall schaden 282 X. Störungen der Nacherfüllung Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse 290 Literaturverzeichnis

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