Inhaltsverzeichnis. 1. Gegenstand und Anlass der Untersuchung Ziel und Gang der Untersuchung... 19

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2 Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel. Einführung Gegenstand und Anlass der Untersuchung Ziel und Gang der Untersuchung Zweites Kapitel. Die Pflichten des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis Rechtsquellen des Pflichtenprogramms A. Arbeitsvertrag...21 I. Weisungsrecht Rechtsgrundlage und Rechtsnatur des Weisungsrechts Zur Anerkennung eines weisungsfreien Eigenbereichs des Arbeitnehmers...23 II. Zielvereinbarungen und Zielvorgaben Zielvereinbarungen Zielvorgaben...27 B. Kollektive Regelungsinstrumente...27 I. Betriebsvereinbarungen...27 II. Tarifverträge...28 C. Gesetz Hauptpflicht und Nebenpflichten A. Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers...29 I. Schuldner und Gläubiger der Arbeitsleistung Schuldner Gläubiger...31 II. Art der Arbeitsleistung...32 III. Ort der Arbeitsleistung...33 IV. Zeit der Arbeitsleistung...34 B. Das Nebenpflichtenprogramm...35 I. Rechtsgrundlage der Nebenpflichten...35 II. Einzelne Nebenpflichten Unselbständige Nebenpflichten Selbständige Nebenpflichten Zwischenergebnis

3 Drittes Kapitel: Der Leistungsmaßstab im Arbeitsverhältnis Einführung in die Problematik und Begriffsfragen Die Lehre vom subjektiven Leistungsmaßstab A. Die Verpflichtung zur persönlichen Bestleistung (subjektiv-optimaler Leistungsmaßstab)...44 B. Die Verpflichtung zur angemessenen Ausschöpfung des individuellen Leistungsvermögens...45 I. Die herrschende Lehre...45 II. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Der Gitter-Fall vom a) Entscheidung...46 b) Stellungnahme Der Schwangeren-Fall vom a) Entscheidung...48 b) Stellungnahme Der Kommissionierer-Fall vom a) Entscheidung...49 b) Stellungnahme Der Akquise-Fall vom a) Entscheidung...56 b) Stellungnahme Der Sorter-Versand-Fall vom a) Entscheidung...58 b) Stellungnahme...61 III. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte Erfordernis und Inhalt einer Abmahnung wegen Leistungsmängeln Methodik der Feststellung von Leistungsdefiziten Erfordernis einer betrieblichen Beeinträchtigung Zeitliche Aspekte der Leistungsdokumentation...65 C. Kritik an der Lehre vom subjektiven Leistungsmaßstab...66 I. Die Überbetonung der Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht...66 II. Das Paradigma der fehlenden Erfolgsbezogenheit des Dienstvertrages Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag...71 a) Abgrenzung nach der Erfolgsbezogenheit der Tätigkeit...71 b) Weitere Abgrenzungsversuche

4 c) Abgrenzung nach der Entgeltrisikoverteilung Zwischenergebnis...74 III. Gefahr einer Relativierung der Arbeitspflicht...75 IV. Unterschiedliche Maßstäbe für Hauptund Nebenpflichten...79 V. Unterschiedliche Maßstäbe im Außen- und Innenverhältnis...80 D. Zwischenergebnis Die Lehre vom objektiven Leistungsmaßstab A. Der Maßstab der Normalleistung...84 B. Der Maßstab der Durchschnittsleistung...87 I. Persönlicher Bezugspunkt einer Durchschnittsleistung...88 II. Zeitlicher Bezugspunkt einer Durchschnittsleistung...89 III. Ungeeignetheit bei qualitativen Leistungsdefiziten...92 IV. Zwischenergebnis...94 C. Dogmatischer Anknüpfungspunkt der Lehre vom objektiven Leistungsmaßstab: Der Maßstab des 243 Abs. 1 BGB...95 I. Direkte Anwendung des 243 Abs. 1 BGB...96 II. Analoge Anwendung des 243 Abs. 1 BGB Handlungsschulden als Gattungsschulden Planwidrige Regelungslücke Vergleichbare Interessenlage a) Die Zuweisung der Leistungsgefahr bei Gattungssachschulden und bei der Arbeitspflicht b) Berücksichtigung der Verteilung der Gegenleistungsgefahr III. Zwischenergebnis zu einer analogen Anwendung des 243 Abs. 1 BGB D. Zwischenergebnis zur Lehre vom objektiven Leistungsmaßstab Vermittelnde Ansätze A. Die Ansicht von Tillmanns I. Lösungsansatz II. Stellungnahme B. Die Ansicht von Fahl I. Lösungsansatz II. Stellungnahme C. Die Ansicht von Maschmann

5 12 I. Lösungsansatz II. Stellungnahme D. Die Ansicht von Tschöpe I. Lösungsansatz II. Stellungnahme Eigene Lösung: Analoge Anwendung des 59 HGB A. Ausgangssituation B. Die Vorschrift des 59 HGB I. Anwendungsbereich und heutige Relevanz des 59 HGB Anwendungsbereich Heutige Relevanz des 59 HGB II. Der objektive Maßstab des 59 HGB Regelungsgehalt des 59 HGB in Bezug auf die gegenseitigen Hauptleistungspflichten a) Der Vergütungsanspruch des Handlungsgehilfen aa) Vertragliche Vereinbarung bb) Die dem Ortsgebrauch entsprechende Vergütung cc) Die angemessene Vergütung b) Die Dienstleistungspflicht des Handlungsgehilfen aa) Vertragliche Vereinbarung bb) Die dem Ortsgebrauch entsprechenden Dienste (1) Ortsgebrauch und Umfang der zu leistenden Dienste (2) Ermittlung des Umfangs (a) Betriebsinterne Dokumentationsund Bewertungssysteme (b) Auskünfte und Gutachten der Industrie- und Handelskammern (c) Vergleichsgruppenbildung (d) Spannbreite der Üblichkeit cc) Die angemessenen Dienste Zwischenergebnis zum Regelungsgehalt des 59 HGB

6 C. Voraussetzungen eines Analogieschlusses I. Analogieverbot? II. Planwidrige Regelungslücke Feststellung einer Regelungslücke Planwidrigkeit der Regelungslücke Ausfüllung der Regelungslücke durch Analogieschluss a) Gesetzesanalogie b) Rechtsanalogie aa) Die Herleitung eines Rechtsgrundsatzes aus 59 HGB (1) Ratio legis des 59 HGB (2) Formulierung eines Rechtsgrundsatzes bb) Verallgemeinerungsfähigkeit des Rechtsgrundsatzes (1) Gleichbehandlungsgebot (a) Vergleichbarkeit der Sachverhalte (b) Keine entgegenstehenden Besonderheiten im allgemeinen Arbeitsvertragsrecht (2) Weitere Auffangregelungen im Schuldrecht III. Zwischenergebnis zur Ausfüllung der Regelungslücke durch Analogie D. Ergebnis zur eigenen Lösung Ergebnis zu der Frage nach dem Leistungsmaßstab im Arbeitsverhältnis Viertes Kapitel. Einordnung in das Leistungsstörungsund Kündigungsrecht Begriffsfragen A. Der Begriff der Schlechtleistung B. Der Begriff der Minderleistung C. Stellungnahme Abgrenzung der Schlecht- bzw. Minderleistung von der (teilweisen) Nichtleistung

7 3. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers A. Mitarbeitergespräch B. Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen C. Minderung D. Zurückbehaltungsrecht E. Kündigung I. Ordentliche Kündigung Kündigung zur Entgeltreduzierung? a) Teilkündigung zur Entgeltreduzierung b) Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung Verhaltensbedingte Kündigung a) Pflichtverletzung b) Abmahnung c) Verschulden d) Negative Zukunftsprognose e) Ultima-Ratio-Prinzip f) Interessenabwägung g) Darlegungs- und Beweislast aa) Quantitative Leistungsdefizite bb) Qualitative Leistungsdefizite Personenbedingte Kündigung a) Anforderungen an die personenbedingte Kündigung wegen Leistungsmängeln unter Berücksichtigung der Kommissionierer- Entscheidung vom aa) Störungen im Austauschverhältnis bb) Die 1/3-Grenze als Erheblichkeitsschwelle cc) Stellungnahme b) Negative Zukunftsprognose c) Ultima-Ratio-Prinzip aa) Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung bb) Erfordernis einer Abmahnung? (1) Streitstand (2) Stellungnahme d) Interessenabwägung e) Darlegungs- und Beweislast Betriebsbedingte Kündigung

8 II. Außerordentliche Kündigung Quantitative Leistungsdefizite Qualitative Leistungsdefizite III. Kündigung wegen Leistungsmängeln im Kleinbetrieb IV. Zwischenergebnis zur Kündigung wegen Leistungsmängeln F. Schadensersatz I. Schadensersatz statt der Leistung Schadensersatz statt der Leistung gemäß 280 Abs. 1, 3 i.v.m. 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung gemäß 311a Abs. 2 BGB II. Schadensersatz neben der Leistung gemäß 280 Abs. 1 BGB Pflichtverletzung Verschulden a) Verschuldensmaßstab aa) Vorsatz bb) Fahrlässigkeit b) Beweislast Schaden a) Differenzhypothese b) Haftungsmilderung nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs Minderung durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch III. Zwischenergebnis zum Schadensersatz bei Leistungsmängeln G. Vertragsstrafenregelungen H. Ergebnis zu den Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers Fünftes Kapitel. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Literaturverzeichnis