Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis

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1 Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis Von Erik Hahn Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 19 B. Rechtsnatur der Ersetzungsbefugnis 29 I. Chronologische Darstellung der Entwicklung der Ersetzungsbefugnis von der Bedingungstheorie hin zur Lehre vom Gestaltungsrecht Konstruktion in Form zweier bedingter Ansprüche 30 a) Darstellung 30 b) Stellungnahme Gleichstellung mit der Wahlschuld 34 a) Darstellung 34 b) Stellungnahme Die Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht Zwischenergebnis 43 II. Abgrenzung zu weiteren ähnlichen Rechtsinstituten 44 III. IV. 1. Elektive Konkurrenz Verhaltene Ansprüche 45 Recht zur Veränderung oder Recht zum Austausch; zugleich Abgrenzung zu Novation und Änderungsvertrag Problemdarstellung Exkurs: Änderungsvertrag und Novation Folgen für die Reichweite der Ersetzungsbefugnis 49 Inhaltliche Begrenzung der Ersetzungsbefugnis auf bestimmte Forderungsmerkmale und das Erreichen einer Erheblichkeitsschwelle 51 V. Ersetzungsbefugnis des Schuldners als ein zur Ersetzungsbefugnis des Gläubigers analoges Recht Notwendige Anerkennung der einseitigen Austauschberechtigung des Schuldners Rechtsnatur der gesetzlich geregelten Leistung an Erfüllungs statt und ihr Verhältnis zur vermeintlichen Ersetzungsbefugnis des Schuldners Bestehen hinreichender Gemeinsamkeiten zwischen der Befugnis zur Schuldersetzung und dem Recht zur Leistung an Erfüllungs statt a) Überblick über den Stand der Diskussion 63 b) Ersetzungsbefugnis nach Medicus 64 c) Ersetzungsbefugnis nach Fikentscher/Heinemann 65

3 10 Inhaltsverzeichnis d) Ersetzungsbefugnis nach Scholz 67 e) Verbindung von Schuldänderung und Leistung an Erfüllungs statt 68 f) Folgen aus der Einstufung der Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht 69 g) Gleichklang des Zwangs zur Annahme und Hingabe einer zunächst nicht geschuldeten Leistung 69 h) Ersetzungsbefugnis nach Erler und C. Wagner 72 i) Ersetzungsbefugnis nach Dechamps Zwischenergebnis 75 VI. Verifizierung der Entscheidung für den Begriff Ersetzungsbefugnis". 76 C. Die Ersetzungsbefugnis in der Anwendung 80 I. Entstehung, Übertragung Entstehung der Ersetzungsbefugnis 80 a) Entstehung der Ersetzungsbefugnis in zeitlicher Hinsicht 80 b) Akt zur Begründung der Ersetzungsbefugnis 81 aa) Begründung durch Vertrag oder Gesetz 81 bb) Möglichkeit der einseitigen Begründung 82 (1) Grundlagen 82 (2) Vermeintliche Sperrwirkung des 311 Abs. 1 BGB 84 (3) Zulässigkeit einer Analogiebildung unter vergleichender Einbeziehung des Kleinschmidtschen Vorschlags zum einseitigen Verzicht 86 (4) Vergleich mit dem Vorkaufsrecht 89 (5) Orientierung am Zweck des Vertragsprinzips unter Berücksichtigung von 145 BGB 92 (6) Zwischenergebnis 99 c) Begründung einer Ersetzungsbefugnis und beschränkte Geschäftsfähigkeit 99 aa) Ersetzungsbefugnis des beschränkt Geschäftsfähigen 100 bb) Ersetzungsbefugnis des anderen Teils Übertragung 104 a) Übertragung im Verbund mit Forderung oder Vertragsstellung aa) Übergang durch Vertragsübernahme 104 bb) Übergang durch Zession der gestaltbaren Forderung 105 cc) Übergang durch Schuldübernahme 106 b) Isolierte Abtretung der Ersetzungsbefugnis 107 aa) Ausübungsermächtigung statt Abtretung 108 bb) Bedenken in der Literatur gegen eine selbständige Abtretung - Zession zwischen den Parteien und an Dritte 109

4 Inhaltsverzeichnis 11 II. Ausübung und Bindung Ausübungsakt Entscheidung zugunsten der Primärleistung Bestehen eines ius variandi Bedingte oder befristete Ausübung der Befugnis 123 a) Zulässigkeit der bedingten Ausübung 123 aa) Grundsatz der Unzulässigkeit 123 bb) Ausnahmen 125 (1) Einverständnis des Gestaltungsgegners 125 (2) Die vom Gestaltungsgegner selbst zu beeinflussende Sachund Rechtslage 126 (3) Die bereits eingetretene Bedingung und die Rechtsbedingung 128 b) Zulässigkeit der befristeten Ausübung 129 c) Betagte Forderung Ausübung und beschränkte Geschäftsfähigkeit 131 a) Grundsatz der Zustimmungsbedürftigkeit 131 b) Ausnahmen 132 c) Einwilligungsbedürftigkeit der Ausübungserklärung im Fall gesetzlicher Stellvertretung bei Begründung der Ersetzungsbefugnis III. Untergang durch Vertrag und Verzicht Vertrag Einseitiger Verzicht 139 a) Zulässigkeit des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis 139 aa) Grundlagen 139 bb) Zulässigkeit der Analogiebildung im Fall der Ersetzungsbefugnis unter Berücksichtigung von 397 Abs. 1 BGB 144 cc) Einseitiger Verzicht auf die Ersetzungsbefugnis und das argumentum a majore ad minus 146 dd) Lückenhaftigkeit der Regelung zum einseitigen Verzicht im Lichte des actus-contrarius-gedankens 146 ee) Vertragsauslegung als alternative Grundlage der einseitigen Verzichtbarkeit 148 ff) Zwischenergebnis 149 b) Auswirkung auf die Debatte um die Vorteilsaufdrängung durch einseitige Begründung einer Ersetzungsbefugnis 149 c) Ausübung des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis. 150 IV. Verjährung und Verwirkung Auswirkung des Verjährungseintritts 152 a) Allgemeine Grundlagen und Problemdarstellung 152

5 12 Inhaltsverzeichnis b) Lösung auf der Grundlage des festgestellten Wesens der Ersetzungsbefugnis im Fall einer Berechtigung zur vollständigen Anspruchssubstitution 155 aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis durch Analogie zu 218 Abs. 1 S. 1 BGB 155 bb) Erhebung der forderungsbezogenen Verjährungseinrede gegen die Ersetzungsbefugnis 158 cc) Einrede der Verjährung gegen die Ersatzforderung 159 (1) Eigene Einrede gegen die Ersatzforderung und möglicher Ausweg über eine Anlehnung an die bloße Ersetzung der geschuldeten Leistung 159 (2) Übertragung der Verjährungseinrede 161 dd) Existenz einer befugnisimmanenten Ausschlussfrist Anrechnung der bereits partiell verstrichenen Verjährungsfrist der Primärschuld nach der Ersetzung Anwendung des 213 BGB auf die Ersetzungsbefugnis Zwischenergebnis Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs 169 V. Auswirkung des Verzuges auf die Ersetzungsbefugnis Verzug durch unterlassene Ausübung der Befugnis Ausübung der Ersetzungsbefugnis im Schuldner- oder Annahmeverzug 172 a) Vorbemerkungen 172 b) Lösungsansätze 175 aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis bei Verzug des Gestaltungsberechtigten als Konsequenz einer Billigkeitserwägung bb) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis im Verzug des Gestaltungsberechtigten durch analoge Anwendung von 323 Abs. 6 AU.2BGB 180 cc) Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs dd) Recht des anderen Teils zur Fristsetzung nach 264 Abs. 2 BGB 183 ee) Berücksichtigung des Risikos einer Rechtsumgehung durch den Leistungsaustausch während des eigenen Verzuges ohne Ausschluss der Ersetzbarkeit 184 (1) Schuldnerverzug und Ersetzungsbefugnis des Schuldners 186 (2) Gläubigerverzug und Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 188 (3) Erhaltung der Gläubigerverzugsfolgen als Konsequenz bestehender Kausalität Zwischenergebnis 193 VI. Willensmängel und Anfechtbarkeit 193

6 Inhaltsverzeichnis Verkennung der Existenz einer Ersetzungsbefugnis 194 a) Forderung oder Anbieten der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis 194 b) Annahme oder Leistung des Primärgegenstandes durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis 197 c) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis Verwechslung von Primär- und Ersatzleistung in Kenntnis der Ersetzungsbefugnis 200 a) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Ersatzleistung hält 200 b) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Primärleistung hält Anfechtung aufgrund von Täuschung und Drohung 203 VII. Ersetzungsbefugnis und Unmöglichkeit Eintritt des Leistungshindernisses vor Begründung der Primärschuld 203 a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung 203 b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung 209 aa) Grundsatz der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Austauschs durch eine anfänglich unmögliche Ersatzschuld bb) Differenzierende Lösung unter Berücksichtigung des Verschuldens 214 (1) Lösungsansatz über eine Analogie zu 160 Abs. 1 BGB 215 (2) Lösungsansatz über eine Analogie zu 265 S. 2 BGB Eintritt des Leistungshindernisses nach Entstehung der Primärschuld und vor Ausübung der Ersetzungsbefugnis 226 a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung 226 b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung 226 aa) Analogie zu 160 Abs. 1 BGB 228 bb) Haftung gemäß 311 Abs. 2 BGB 229 cc) Lösungsansatz über das Argument der Naturalrestitution hinsichtlich der zerstörten Ersatzleistung 231 dd) Analoge Anwendung von 265 S. 2 BGB unter teleologischer Reduktion von 31 la Abs. 2 BGB contra rechtsgeschäftliche Widerrufslösung 232 (1) Unanwendbarkeit des Kenntniskriteriums des 3II a Abs. 2 BGB 232 (2) Alternative Haftungsgrundlage 234

7 14 Inhaltsverzeichnis (3) Kritik Tettingers und deren Auswirkung auf die untersuchte Unmöglichkeitskonstellation Eintritt des Leistungshindernisses nach Ausübung der Ersetzungsbefugnis 240 a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung 240 b) Unmöglichkeitsauslösendes Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung 240 D. Darstellung der wichtigsten gesetzlich begründeten Fälle einer Schuld mit Ersetzungsbefugnis im BGB 241 I. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 242 II. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Verpflichteten 250 E. Zusammenfassung 259 Literaturverzeichnis 264 Personenverzeichnis 283 Sachverzeichnis 284