Brennpunkte des Arbeitsrechts 1994 Thesen und Ergebnisse der 5. Arbeitsrechtlichen Jahrestagung vom November 1993 in Bad Homburg

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1 Schriftenreihe des Deutschen Anwaltsinstituts e.v. / Sitz Bochum Brennpunkte des Arbeitsrechts 1994 Thesen und Ergebnisse der 5. Arbeitsrechtlichen Jahrestagung vom November 1993 in Bad Homburg Internationales Arbeitsrecht Betriebsänderungen Kündigungsschutz und Annahmeverzug Sondervergütungen Betriebsratsanhörung nach 102 BetrVG Freie Mitarbeit Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis Herne/ Berlin

2 Inhaltsverzeichnis VII Inhaltsverzeichnis Seite Vorwort Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis V XXIV XXXIII Begrüßung Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Lepsien, Leiter des Fachinstituts für Arbeitsrecht im DAI 1 Eröffnungsvortrag Die unbewältigte Gegenwart des internationalen Arbeitsrechts Prof. Dr. Dres. h.c. Franz Gamillscheg, Universität Göttingen I. Internationales" Privatrecht Begriff und Rechtsgrundlagen. 9 II. Entwicklung des Internationalen Arbeitsrechts 11 HI. Internationales Arbeitsrecht und zwingende Arbeitnehmerschutzgesetze 14 IV. Arbeitsort als Hauptanknüpfung? 16 V. Bedeutung und Reichweite des Art. 30 EGBGB Grundanknüpfung Arbeitsort" Anerkennung der Rechtswahl 21 VI. Rechtswahl und Günstigkeitsgrundsatz Kritik am Günstigkeitsgrundsatz Probleme des Günstigkeitsvergleichs 24

3 Vin Inhaltsverzeichnis VII. Bedeutung und Reichweite der Es-Sei-Denn-Ausnahme" des Art. 30 Abs. 2 EGBGB Zusammenfallen von gewähltem Recht und objektivem Arbeitsstatut 27 Vin. Anlage: EGBGB (Auszug) 30 IX. Auswahlbibliographie Generalthema A. Ausgewählte aktuelle Probleme des Personalabbaus im Rahmen von Betriebsänderungen Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Stuttgart I. Einleitung 35 II. Allgemeine Voraussetzungen für das Eingreifen der Beteiligungsrechte des Betriebsrats Existenz eines Betriebsrats Betriebsbegriff und Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer Wesentliche Nachteile Die einzelnen Betriebsänderungen nach 111 Satz 2 BetrVG 39 a) Allgemeines 39 b) Einschränkung und Stillegung des ganzen Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile (Satz 2 Nr.l BetrVG) 39 c) Verlegung des ganzen Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile (Satz 2 Nr.2) 42 d) Zusammenschluß mit anderen Betrieben (Satz 2 Nr. 3).. 43 e) Betriebsänderungen im Sinne des 111 Satz 2 Nr.4 und Nr.5 BetrVG Betriebsänderung anläßlich des Betriebsübergangs 44 a) Bloßer Betriebsübergang 44 b) Ausgliederung von Betriebsteilen 44

4 Inhaltsverzeichnis IX c) Interessenausgleich und Sozialplan zwischen Betriebsrat und neuem Inhaber vor Betriebsübergang 47 d) Zuständigkeiten für Interessenausgleich und Sozialplan.. 48 HI. Unterrichtungs- und Beratungsphase nach 111, 106 BetrVG Unterrichtung des Betriebsrats 51 a) Zeitpunkt 51 b) Form und Umfang Beratung mit dem Betriebsrat Zuständigkeiten des Gesamtbetriebsrats und des Konzernbetriebsrats Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses und Beratung 54 IV. Regelungskompetenz der Betriebspartner beim Interessenausgleich und Sozialplan Interessenausgleich 55 a) Allgemeines 55 b) Gegenstand der Verhandlung 55 c) Form und Wirkung 56 d) Verfahren zur Herbeiführung eines Interessenausgleichs. 57 e) Einstweilige Verfügungen des Betriebsrats Sozialplan 60 a) Wesen und Funktion des Sozialplans 60 b) Verfahren über die Aufstellung des Sozialplans 62 c) Regelungskompetenz 62 d) Sozialplanspruch durch die Einigungsstelle 65 aa) Soziale Belange und wirtschaftliche Vertretbarkeit.. 65 bb) Richtlinien 65 e) Erzwingbarer Sozialplan bei bloßem Personalabbau und Neugründungen ( 112 a BetrVG) 67 aa) Sozialplanpflichtige Betriebsänderung bei bloßem Personalabbau 67 bb) Neugründungen 68

5 X Inhaltsverzeichnis f) Konzern 68 g) Rechtskontrolle 69 V. Einigungsstellenverfahren Errichtung mit Hilfe des Gerichts Mitglieder der Einigungsstelle Kosten der Einigungsstelle Grundsätzliche Kritik 74 VI. Mitwirkung des Sprecherausschusses und Behandlung leitender Angestellter 76 VII. Kündigungsrechtliche Probleme Wegfall des Arbeitsplatzes durch dringende betriebliche Erfordernisse Betriebsbedingte Kündigungen anläßlich eines Betriebsübergangs Sozialauswahl 79 a) Bloßer Personalabbau bzw. Einschränkung oder Stillegungeines wesentlichen Betriebsteils 79 b) Besonders gesicherte Arbeitnehmer 81 c) Sukzessiver Personalabbau Aufhebungsverträge 83 Vin. Anwaltsspezifische Probleme Der Anwalt als Interessenvertreter Vergütung des Anwalts 85 a) Erforderliche Einschaltung des Anwalts durch den Betriebsrat 85 b) Gegenstandswert im Beschlußverfahren 86 c) Streitwert in individualrechtlichen Streitigkeiten 87

6 Inhaltsverzeichnis XI Aussprache Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitrecht Werner M. Mues, Köln 88 B. Auswirkungen der Wahl eines Betriebsrats während der Planung und Durchführung der Betriebsänderung auf die Arbeitnehmerrechte nach den BetrVG Richter am Bundesarbeitsgericht Wolfgang Schneider, Leiter des Referats Betriebsverfassungs- und Personalvertretungswesen im DGB-Bundesvorstand; I. Der Beschluß des BAG vom ABR 75/91 - NZA 1993, II. Untrennbarer systematischer und funktionaler Zusammenhang zwischen Interessenausgleich und Sozialplan? 105 ID. Stellenwert des Sozialplans unter Abwägung der Unternehmerund Arbeitnehmerinteressen 108 IV. Unterschiedlichkeiten der Betriebsänderungen nach 111 BetrVG 111 V. Unwägbarkeiten des Nachteilsausgleichs nach 113 BetrVG VI. Thesen 116 Aussprache Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitrecht Werner M. Mues, Köln 118 C. Die Anwendung der BetrVG in Tendenzunternehmen und -betrieben Richter am Bundesarbeitsgericht Wolfgang Schneider, Leiter des Referats Betriebsverfassungs- und Personalvertretungswesen im DGB-Bundesvorstand; I. Einleitung 126 II. Der absolute Ausschluß von Beteiligungsrechten 127 m. Die eingeschränkte Anwendbarkeit der 111 bis 113 BetrVG IV. Thesen 131 Aussprache Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitrecht Werner M. Mues, Köln 132

7 XII Inhaltsverzeichnis D. Mitteilungs- und anzeigepflichtige Entlassungen ( 17 ff. KSchG, 8 AFG) Dr. Bernd Schiefer, Landesvereinigung der Arbeitgeberverbände, Düsseldorf I. Einleitung 135 H. Ziel der 17 ff. KSchG Arbeitsmarktpolitische Zielsetzung Kein Verbot von Massenentlassungen 137 in. Verhältnis zu sonstigen Kündigungsschutzregelungen Verhältnis zum individuellen Kündigungsschutz gem. 1 ff. KSchG Verhältnis zum besonderen Kündigungsschutz 138 IV. Mitwirkung des Betriebsrats gem. 17 KSchG und Beteiligung nach anderen Vorschriften 138 V. Zwingende Wirkung der 17 ff. KSchG Kein Verzicht im voraus Verstoß des Arbeitgebers gegen 17 ff. KSchG Nachträglicher Verzicht des Arbeitnehmers auf den Schutz der 17 ff. KSchG Keine Berufung des Arbeitgebers auf Unwirksamkeit der Kündigung Keine nachträgliche Wirksamkeit durch die Nachholung der Anzeige 140 VI. Anwendungsbereich der 17 ff. KSchG Betrieblicher Geltungsbereich Persönlicher Geltungsbereich Sachlicher Geltungsbereich Anwendung in den neuen Bundesländern 142

8 Inhaltsverzeichnis XIÜ VE. 17 KSchG Voraussetzungen der Anzeigepflicht 142 a) Entlassungen in einem Betrieb" 142 aa) Betrieb" im Sinne des 17 KSchG 143 bb) Einheit des Betriebes verschiedene Betriebe 143 cc) Nebenbetriebe und Betriebsteile 143 dd) Kein Betrieb im Sinne des 17 KSchG 144 b) In der Regel" beschäftigte Arbeitnehmer 144 aa) Arbeitnehmer im Sinne des 17 KSchG 145 bb) Begriff in der Regel" und Zeitpunkt der Ermittlung 145 (1) Zeitpunkt der Ermittlung 145 (2) In der Regel" 145 (a) Einschätzung bei Schwankungen der Arbeitnehmerzahl, die durch Eigenart des Betriebes bedingt sind. 146 (b) Nicht mitzuzählende Ersatzkräfte 146 (c) Betriebsstillegung 146 c) Bestimmte Zahl von Entlassungen 147 aa) Entlassung" im Sinne des 17 KSchG 147 (1) Tatsächliche Beendigung 147 (2) Unmaßgeblichkeit des Grundes der Kündigung 147 bb) Keine oder nur unter bestimmten Umständen als Entlassung i.s.d. 17 KSchG zu qualifizierende Tatbestände 148 (1) Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Änderungskündigung 148 (2) Versetzung 149 (3) Eigenkündigung 149 (4) Aufhebungsvertrag 149 (5) Fristlose Kündigung und entfristete Entlassung gem. 17 Abs. 4 KSchG 151

9 XIV Inhaltsverzeichnis (a) Kündigungen im Sinne des 17 Abs. 4 KSchG 151 (b) Nicht unter 17 Abs. 4 KSchG fallende Kündigungen 152 cc) Erweiterung des Anwendungsbereichs des 17 KSchG (Entwurf zur Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht) 153 d) Entlassungen innerhalb von 30 Tagen 154 aa) Entlassungen außerhalb der 30-Tage-Frist 154 bb) Beginn der 30-Tage-Frist 154 cc) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 155 dd) Keine Berücksichtigung wirksam zurückgenommener Entlassungen 155 ee) Weiterbeschäftigungspflicht 155 ff) Beispiele zur 30-Tage-Frist 155 e) Verhältnis der Anzahl der Entlassungen zur Arbeitnehmerzahl Beteiligung des Betriebsrats bei anzeigepflichtigen Entlassungen 157 a) Unterrichtungs- und Beratungsrecht 157 b) Weitere Verfahrensvorschriften 157 c) Unterscheidung zwischen Beteiligungs- (Betriebsrat) und Anzeigeverfahren 157 d) Keine Beteiligung des Betriebsrats bei Entlassung Leitender Angestellter 157 e) Beteiligungsverfahren 158 aa) Unterrichtung des Betriebsrates gem. 17 Abs. 2 KSchG 158 (1) Schriftliche Unterrichtung und Durchschrift an das zuständige Arbeitsamt 158 (2) Rechtzeitige Unterrichtung 158 (3) Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht 159

10 Inhaltsverzeichnis XV (4) Erweiterung der Unterrichtungsverpflichtung (Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht). 159 bb) Beratung mit dem Betriebsrat gem. 17 Abs. 2 KSchG 160 (1) Beratung mit Betriebsrat oder Ausschuß 160 (2) Inhalt und Ziel der Beratung 160 (3) Übereinstimmung nicht erforderlich 160 (4) Stellungnahme des Betriebsrats 160 (5) Verstoß gegen die Beratungspflicht 161 cc) Einvernehmen mit dem Betriebsrat gem. 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG 161 dd) Weitere Beteiligungsrechte des Betriebsrats und 17 KSchG 161 ee) Beteiligung nach anderen Vorschriften 162 (1) Personalplanung ( 92 BetrVG) 162 (2) Wirtschaftsausschuß ( 106 BetrVG) 162 (3) Betriebsänderungen ( 111, 112 BetrVG) 162 (4) Anhörung des Betriebsrates ( 102 BetrVG) 162 ff) Zusammentreffen mehrerer Unterrichtungspflichten Anzeigeverfahren 164 a) Anzeigepflicht als Pflicht des Arbeitgebers gegen sich selbst" 164 b) Form und Inhalt der Anzeige an das Arbeitsamt 164 aa) Anzeigenerstatter 164 bb) Adressat der Anzeige / zuständiges Arbeitsamt 164 cc) Schriftform 165 dd) Inhalt der Anzeige 165 (1) Muß-Inhalt gem. 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG 165 (2) Fehlen einer Muß-Angabe 166 (3) Erweiterung des Muß-Inhalts (Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht) 166

11 XVI Inhaltsverzeichnis (4) Soll-Inhalt gem. 17 Abs. 3 KSchG 166 (5) Fehlen einer Soll-Angabe 167 ee) Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats 167 (1) Nachreichen der Stellungnahme 167 (2) Grundsätzliche Folge des Fehlens der Stellungnahme 167 (3) Wirksamkeit der Anzeige trotz Nichtbeifügung der Stellungnahme 167 (a) Betriebsrat gibt keine Stellungnahme ab 167 (b) Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitsamt 168 (c) Keine Stellungnahme im betriebsratslosen Betrieb ff) Zeitpunkt der Anzeige 169 (1) Vor der Entlassung 169 (2) Anzeige bei stufenweisen Entlassungen 169 (3) Vorsorgliche Anzeige 170 (4) Rücknahme der Anzeige 170 Vin. Unterschied zur Anzeige gem. 8 AFG 170 IX. 18 KSchG (Entlassungssperre) Übersicht über die Wirkung der Anzeige gem. 17 KSchG und die Folgen gem. 18 KSchG Einmonatige Sperrfrist 172 a) Beginn und Ende der einmonatigen Sperrfrist 172 b) Beispiele Zustimmung zur Entlassung innerhalb der Sperrfrist (Verkürzung der Sperrfrist) 173 a) Wirkung der Zustimmung 174 b) Zustimmung unter Bedingung 174 c) Zustimmung mit Rückwirkung 175 aa) Keine ausdrückliche Bestimmung in bezug auf die Rückwirkung 175

12 Inhaltsverzeichnis XVII bb) Ausschluß der Rückwirkung 175 cc) Eintritt der Rückwirkung Mitteilung des Landesarbeitsamtes, daß es Zustimmung nicht für notwendig erachtet (sog. Negativtest) Verlängerung der Frist auf die Dauer von zwei Monaten Entlassungen innerhalb der Freifrist Entlassungen nach Ablauf der Freifrist Rechtswirkung bei unterlassener oder unwirksamer Anzeige Prüfung des Vorliegens der Mitteilung gem. 8 AFG 178 a) Mitteilungspflicht gem. 8 AFG 178 b) Sanktionen im Falle einer unterbliebenen Mitteilung gem. 8 AFG 179 c) Voraussetzungen und Unterschied zur Anzeige gem. 17 KSchG 179 d) Inhalt der Mitteilung 180 Aussprache Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitrecht Werner M. Mues, Köln Generalthema Kündigungsschutzprozeß und Annahmeverzug des Arbeitgebers Dietrich Boewer, Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht, Düsseldorf I. Einleitende Bemerkungen 195 II. Die materiell-rechtlichen Grundlagen des Annahmeverzugs Wesen und Bedeutung des Annahmeverzugs unter besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des BAG Rechtswirksamer Arbeitsvertrag Das Angebot der Arbeitsleistung 201 a) Das Leistungsangebot des Arbeitnehmers 202

13 XVm Inhaltsverzeichnis b) Das Leistungsvermögen und die Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers 206 c) Die Nichtannahme der Arbeitsleistung Die Beendigung des Annahmeverzugs Die Rechtswirkungen des Annahmeverzugs Anrechnung auf den entgangenen Verdienst 217 III. Die klageweise Durchsetzung des Verzugslohns 223 IV. Thesen zum Vortrag Die materiell-rechtlichen Grundlagen des Annahmeverzuges Der Annahmeverzug im Kündigungsschutzprozeß 228 Aussprache Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitrecht, LLM, Dr. Wilhelm Moll, Köln Generalthema Ausgewählte Probleme des Rechts der Sondervergütung (Gratifikation, 13. Monatsgehalt) Dr. Reinhard Vossen, Richter am Arbeitsgericht Mönchengladbach I. Einleitung 241 II. Zuwendungszwecke Sondervergütung mit reinem Entgeltcharakter Sondervergütung nur für Betriebstreue Sondervergütung mit Mischcharakter 243 in. Anspruchsvoraussetzungen Sondervergütung mit reinem Entgeltcharakter Sondervergütung nur für Betriebstreue Sondervergütung mit Mischcharakter 244 a) Faktor Betriebstreue" (= Betriebszugehörigkeit) 244

14 Inhaltsverzeichnis XIX b) Faktor Arbeitsleistung" 245 aa) Arbeitsleistung als ausdrückliche Anspruchsvoraussetzung 245 bb) Arbeitsleistung nicht ausdrückliche Anspruchsvoraussetzung 246 IV. Anspruchsausschluß Sondervergütung mit reinem Entgeltcharakter 250 a) Vorzeitiges Ende des Arbeitsverhältnisses 250 b) Arbeitsleistung-Null" im Bezugszeitraum Sondervergütung mit Mischcharakter 251 a) Kein Arbeitsverhältnis am Stichtag 251 b) Gekündigtes Arbeitsverhältnis am Stichtag 252 c) Arbeitsleistung-Null" 253 V. Anspruchskürzung Vorzeitiges Ende des Arbeitsverhältnisses 254 a) Sondervergütung mit reinem Entgeltcharakter 254 b) Sondervergütung mit Mischcharakter Fehlzeiten im bestehenden Arbeitsverhältnis 255 a) Ohne Entgeltfortzahlung 255 aa) Sondervergütung mit reinem Entgeltcharakter 255 bb) Sondervergütung mit Mischcharakter 255 Ohne Kürzungsabrede 255 Mit Kürzungsabrede 256 b) Mit Entgeltfortzahlung 258 aa) Arbeitsunfähigkeitszeiten 258 bb) Sonstige Fehlzeiten 259 cc) Fehlzeiten wegen Mutterschutz 259 VI. Sondervergütung und Konkursausfallgeld Allgemeines 261

15 XX Inhaltsverzeichnis 2. Bestehen eines Anspruchs im Kaug-Zeitraum Kaug-fähige Höhe der Sondervergütung mit Mischcharakter 262 VH. Thesen 264 Aussprache Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht Hans-Christoph Matthes, Kassel Generalthema Die Anhörung des Betriebsrats nach 102 BetrVG Dr. Ursula Schlochauer, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Frankfurt I. Grundsätzliche Bemerkungen Eingrenzung des Themas Bedeutung der Anhörung für die Praxis 274 a) Anhörung als Wirksamkeitsvoraussetzung 275 b) Darlegungs- und Beweislast für ordnungsgemäße Anhörung Sinn und Zweck der Anhörung Rechtsprechung des BAG 278 n. Gegenstand der Anhörung Kündigungsbegriff Ausnahmen von der Anhörungspflicht Zusammenfallen von 99 mit 102 BetrVG 285 in. Anhörungsverfahren Zeitpunkt der Anhörung Mitteilung der Kündigung und der Gründe 288 a) Mitteilung der Kündigung 288 b) Mitteilung der Kündigungsgründe 289

16 Inhaltsverzeichnis XXI c) Nachschieben von Kündigungsgründen 292 d) Form der Mitteilung und Adressat 294 IV. Stellungnahme des Betriebsrats Möglichkeiten der Stellungnahme Inhalt, Form und Frist der Stellungnahme Beschlußfassung des Betriebsrats 297 V. Beendigung des Anhörungsverfahrens 297 VI. Widerspruch des Betriebsrats 299 VII. Kündigung trotz Widerspruch 300 Vin. Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung 301 IX. Mängel des Anhörungsverfahrens Grundsatz Verantwortungsbereich Arbeitgeber Verantwortungsbereich Betriebsrat 304 X. Konsequenzen aus der Rechtsprechung zum Anhörungsverfahren 304 XL Thesen 305 Aussprache Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitrecht, Peter C. Weyand, Hamm Generalthema Der freie Mitarbeiter im Arbeits- und Sozialrecht Eine Alternative zur Festanstellung? Prof. Dr. Peter Schwerdtner, Richter am OLG, Universität Bielefeld I. Sogenannte freie Dienstverträge Arbeitsverträge 321 n. Problemfelder Lehrer 323

17 XXTI Inhaltsverzeichnis 2. Volkshochschuldozenten Außendienstmitarbeiter Pharmaberater im Außendienst, Versicherungsvertreter Mitarbeiter in freien Berufen, insbes. in der Anwaltschaft Die Verkehrsgewerbe Zeitungszusteller, Bildberichterstatter Franchisenehmer Gesellschafter einer GmbH Sportler Mitarbeiter von Funk und Fernsehen 328 HI. Arbeitnehmerbegriff in der Rechtsprechung Persönliche Abhängigkeit, 84 Abs. 1 S. 2 HGB als gemeiner Rechtsgedanke Wirtschaftliche Abhängigkeit Soziale Schutzbedürftigkeit Indizien 332 a) Zeitliche Vorgaben, Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Termine 333 b) Gewährung von Urlaub, Führung von Personalunterlagen, Lohnfortzahlung 333 c) Art der Vergütung, Modalitäten der Entgeltzahlung Umfang und Dauer der Beschäftigung Parteiwille und tatsächliche Durchführung (Rechtsformzwang) 334 IV. Der Arbeitnehmerbegriff in der Literatur 335 V. Eigener Lösungsansatz 336 VI. Folgen des Mißbrauchs der Rechtsformenwahl Arbeitsrecht 338

18 Inhaltsverzeichnis XXIII 2. Steuerrecht Sozialversicherungsrecht (insbes. Nacherhebung von Sozialbeiträgen nach 28 g SGB IV) 339 VH. Schlußbemerkung 342 Aussprache Vizepräsidentin des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf, Angela Lemppenau-Krüger 343 Stichwortverzeichnis 353