Die aktienrechtliche Organverantwortlichkeit nach Art.754 Abs.1OR als Folge unternehmerischer Fehlentscheide

Transkript

1 Schweizer Schriften zum Handels und Wirtschaftsrecht Band 266 Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Dr. iur. Alexander Nikitine, Rechtsanwalt, LL.M. Die aktienrechtliche Organverantwortlichkeit nach Art.754 Abs.1OR als Folge unternehmerischer Fehlentscheide Konzeption und Ausgestaltung der «Business Judgment Rule» im Gefüge der Corporate Governance

2 Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis...IX Abkürzungsverzeichnis...XIX Literaturverzeichnis...XXIII Materialien...XLV Einleitung TEIL Von der Corporate Governance zur Organverantwortlichkeit Grundlagen zur Corporate Governance Corporate Governance-Überwachungsträger Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit als Bestandteil der Corporate Governance TEIL Von der Organverantwortlichkeit zur Business Judgment Rule Business Judgment Rule in Delaware (USA) Grundzüge Legitimation und Funktion der Business Judgment Rule Das Konzeptder BusinessJudgment Ruleinder Schweiz DerUmfangeiner inhaltlichen Nachkontrolle TEIL Die Ausgestaltung des Konzepts der Business Judgment Rule Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich Die Wahrung der Loyalitätspflicht Handeln in gutem Glauben( good faith ) alsselbständigeselement? Entscheidvorbereitung: Beschaffung und Verarbeitung der Informationen Beweisprozessualer Gehalt der BusinessJudgment Rule Exkurs:Die Entwicklungen in Deutschland Schlussfolgerungen VII

3 1. TEIL Von der Corporate Governance zur Organverantwortlichkeit Grundlagen zur Corporate Governance... 9 I. Begriff, theoretische Grundlagen und Funktion der Corporate Governance Begriff Mikroökonomische Grundlagen der Corporate Governance a) Das principal agent-problem b) Die agency cost-theorie...13 c) Das collective action-problem d) Aktienrechtliche Bezugsgruppen: Shareholders vs. Stakeholders Funktion und Methodik der Corporate Governance a) Eingrenzung der Gefahr eines Verteilungsungleichgewichts b) Interaktionund Komplementarität der Mechanismen II. Wesen und Kerngehalte der Corporate Governance in der Schweiz Übersicht über die wesentlichen Rechtsgrundlagen a) Aktienrechtlich determiniertezuständigkeit und Ermessen...17 b) Corporate Governance-Erlasse Aktienrechtliche Kompetenzzuweisung im schweizerischen Modell a) Paritätstheorie als Ausgangspunkt b) Zuständigkeitsordnung und Ermessen imbereich der Geschäftsführung aa) Verwaltungsrat oder Geschäftsleitungkraft Art. 716 Abs. 2OR bb) Nur der Verwaltungsrat kraft Art. 716a Abs. 1Ziff. 1OR...23 cc) Generalversammlung? dd) Ermessen bei der Geschäftsführung und Konsequenz Swiss Code of Best Practice Grundzüge und Rechtsnatur a) Die Rechtsstellung der Aktionäre (Ziff. 1 8 SCBP) b) Der Verwaltungsrat (Ziff SCBP) c) Verwaltungsrat und Geschäftsleitung (Ziff SCBP) d) Verwaltungsratsausschüsse (Ziff SCBP) e) Anpassung an konkrete Verhältnisse (Ziff. 28 SCBP) f) SCBP Rechtsnatur und Auswirkungen auf die Rechtsanwendung aa) Regelwerk echter Selbstregulierung bb) SCBP als Auslegungshilfe g) Bedeutung einer guten Corporate Governance IX

4 2 Corporate Governance-Überwachungsträger I. Vorbemerkungen Ausgangslage, Typisierung und Funktion Prüfungsgegenstand II. Wirkungseffektivität der institutionellen Überwachungsträger Kontrolle durch (Einzel-)Aktionäre a) Kontrolle durch das Stimm- und Wahlrecht aa) Gegenstand bb) Schwächen und Grenzen b) Transparenz- und Informationsvorschriften Kontrolle durch institutionelle Investoren a) Theoretische Ausgangslage b) Effektivitätserschwernisse Gläubiger und Arbeitnehmer Kontrolle durch organisatorische Struktur der Unternehmensspitze a) Oberaufsicht über die delegierte Geschäftsführungskompetenz b) Defizite und Effizienzprobleme Anreizkompatible Entschädigungsprogramme a) Risikopräferenzen als principalagent-problem b) Anreizkompatibilität c) Ausgestaltungsprobleme des variablen Leistungslohnes im Besonderen III. Wirkungseffektivität der externen, marktmässigen Kontrolle Kapitalmarkt a) Kapitalmarkteffizienzhypothese als Basis b) Relativierung Übernahmemarkt als Überwachungsmechanismus a) Der Disziplinierungsmechanismus im Überblick b) Vorbehalte zur Wirkungseffektivität Managermarkt und Reputation Produktmarkt IV. Fazit und Tragweitefür die Regelung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Unvollständigkeit der Überwachungsmechanismen Komplementärfunktion der Verantwortlichkeitsklage Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit als Bestandteil der Corporate Governance I. Vorbemerkungen Allgemeines zum Wesen und den Funktionen deraktienrechtlichen Verantwortlichkeit X

5 2. Ökonomische Implikationen...72 a) Kompensationsfunktion und Transaktionskosten b) Präventionswirkung und Transaktionskosten Risikotransfer durch Schadloshaltung ( Indemnifikation) und Organhaftpflichtversicherungen (D&O-Versicherungen ) a) Allgemeines b) Folgendes Risikotransfers: Präventionseffekt und Zirkularität...76 c) Grenzen d) Vorbehalte zur Optimierungswirkung II. Gründzüge des aktienrechtliche Organverantwortlichkeitskonzepts nach Art. 754 OR Übersicht Die einzelnen Elemente derverantwortlichkeitsklage a) Kläger und Beklagte Legitimation aa) Aktivlegitimation bb) Passivlegitimation: Organbegriff b) Pflichtverletzung aa) Allgemeines bb) Treuepflicht bei der Führung der Geschäfte cc) Sorgfaltspflicht bei der Führung der Geschäfte c) Mittelbarerund unmittelbarer Schaden d) Adäquater Kausalzusammenhang e) Verschulden f) Haftungsbefreiende Delegation g) Beweislast, Solidarität undentlastungsbeschluss h) Verjährung i) Kostenregelung Die Verantwortlichkeit nach Art. 108 FusG a) Allgemeiner Anwendungsbereich...93 b) Die Beachtung aktienrechtlicher Sorgfalts-, Treue- und GleichbehandlungspflichtenimBereich von Art. 108 FusG TEIL Von der Organverantwortlichkeit zur Business Judgment Rule Business Judgment Rule in Delaware (USA) Grundzüge I. Allgemeines II. Organisation der Corporation und Grundzüge des Verantwortlichkeitskonzepts Grundstruktur Corporation, Shareholders, Board of Directors and Officers Die Hauptpflichten der directors und officers: duty of care und duty of loyalty XI

6 a) Duty of care b) Duty of loyalty Allgemeine Haftungsvoraussetzungen und Klagemechanismus a) Haftungsvoraussetzungen b) Klagemechanismus Prozessuale Besonderheiten: Prozesskosten und discovery-verfahren Ausgestaltung der Business Judgment Rule Überblick a) Im Rahmen der duty of care bei ordentlichen Transaktionen aa) Methodik: Zunächst eingeschränkte Nachkontrolle bb) Eingeschränkte Inhaltsüberprüfung als Wesensmerkmal cc) Gegebenenfalls umfassende Überprüfung entire fairness standard b) Modifizierte Business Judgment Rule imzusammenhang mit Gesellschaftsübernahmen c) In duty of loyalty-fällen d) Exkurs: DieBusinessJudgment Rulegemässden PrinciplesofCorporate Governancedes American LawInstitute (ALI) e) Zwischenrésumé Legitimation und Funktion der Business Judgment Rule I. Legitimation Informationsdefizit und Risikoinhärenz Risikodiversifikation, Risikoaversion, Risikoallokation a) Risikodiversifikation b) Risikoaversion des Managements c) Gesellschaftsrechtliche Risikoallokation Rekrutierungshindernis Institutionelle Unvollkommenheit der Justiz a) Erklärung b) Problemder hindsight bias im Besonderen Ausflussder materiellrechtlichen Kompetenzordnung Schnittstelle zum unternehmerischen Ermessen II. Funktion des Business Judgment Rule-Konzepts Konkretisierung eines Überprüfungsmassstabs Schutzfunktion Kompromissfunktion BeweisprozessualeImplikationen XII

7 6 Das Konzept der Business Judgment Rule in der Schweiz I. Rechtsprechung Zur Verantwortlichkeit nach Art. 754 Abs. 1OR a) Allgemeines b) BGE 99 II 176 (Artella) c) BGE 113 II d) BGE 4C.201/2001(Bank X) Zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (Art. 706 OR) II. Die Schweizer Lehre Allgemeines Die 3Gruppen im Überblick: Pro Kontra Kritisch Gruppe Pro a) Das Konzept im Konkreten b) Vermutung Gruppe Kontra Gruppe Kritisch III. Konzeptionelle Ausgangslage für eine Business Judgment Rule unter Schweizer Recht Der Umfang einer inhaltlichen Nachkontrolle I. Ausgangslage und Prämissen Delaware Schweizer Lehre a) Kriterium der offensichtlichenunvernunft GRASS b) Kriteriumder grundsätzlichen Nachvollziehbarkeit und sachlichen Vertretbarkeit BÖCKLI Zum weiteren Vorgehen II. Begründung einer Nachvollziehbarkeitskontrolle Fehlende Substitution durch andere Corporate Governance-Mechanismen Ankoppelung an Zielvorgaben des SCBP Reduktion der Bürokratisierung III. Determinatoren der Nachvollziehbarkeit Das Gesellschaftsinteresse als Richtschnur Subjektiver Massstab mitobjektivem Einschlag IV. Justiziabilität des Nachvollziehbarkeitskriteriums Justiziabilität beim entire fairness -Test und bei Interessenkonflikten Überwindbare Komplexität und ähnliche Nachkontrollsituationen V. Aufrechterhaltung der Funktion der Business JudgmentRule VI. Zwischenrésumé XIII

8 3. TEIL Die Ausgestaltung des Konzepts der Business Judgment Rule Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich I. SachlicherAnwendungsbereich: Unternehmensentscheide Allgemeines zur Begriffsbestimmung a) Delaware b) Schweizer Schrifttum Notwendiger Gehalt unternehmerischer Entscheide i.e.s a) Entscheidungsbegriff, Schutzfunktion der Business Judgment Rule und Ermessenskompetenz als primäre Ansatzpunkte aa) Auswahl einer Alternative aus mehreren Handlungsmöglichkeiten bb) Schutzfunktion und Legitimation der Business JudgmentRule cc) Kompetenz und Ermessen imunterschied zu Handlungsbindungen b) Definition eines Unternehmensentscheids c) Keine Kongruenz von Geschäftsführung und Unternehmensentscheiden Nicht-Handeln schlichte Untätigkeit implizite Verzichte II. Grundsätzlich ausgeschlossene Bereiche Rechtswidrigkeit und Vollzugshandlungen Soziale, politische und verschwenderische Entscheide? III. Persönlicher Anwendungsbereich XIV 1. Anknüpfung an den Organbegriff und Mitwirkung ankompetenzgemässen Unternehmensentscheiden DerVerwaltungsrat beidelegiertergeschäftsführung a) Art. 754 Abs. 2OR b) Praktische Relevanz Die Wahrung der Loyalitätspflicht I. Allgemeine Vorbemerkungen Delaware Schweizer Lehre Problemkreise II. Die Umschreibung einesrelevanteninteressenkonflikts bei unternehmerischen Entscheiden Normative Vorgaben zur Treuepflicht a) Der offene Gehalt in Art. 717 Abs. 1OR b) Das Gesellschaftsinteresse Wesentliche Interessenkonflikte und unbeachtliche Interessenberührungen Materiellrechtliche Auswirkungen desinteressenkonflikts a) Grundsatz: Ungültigkeitdes Rechtsgeschäfts b) Vermutung pflichtwidrigenhandelns

9 c) Ausnahmen III.Die konzeptionelle Abhandlung im Kontext der Business JudgmentRule Vorbemerkungen Gewöhnliche Business Judgment Rule Nachweis der materiellen Angemessenheit Legitimation durch Verfahren a) Gewöhnliche Geltungsvoraussetzung resp. strikte Angemessenheitsprüfung b) ProzeduraleAbsicherung alternativ zur Angemessenheitsprüfung c) Intermediate standard: Prozedurale Absicherungkumulativzugelockerten Inhaltsanforderungen d) Kritik Lösungsansatz: Business Judgment Rule beiprozeduraler Absicherung durch den Verwaltungsrat a) Genehmigung durch unabhängige Verwaltungsratsmitglieder aa) Die Zuständigkeit des Verwaltungsrates bb) Mindestens zwei Ausschussmitglieder (Vier-Augen-Prinzip) cc) Vollständige Offenlegung dd) Beratungsausschluss der Konfliktbetroffenen ee) Unabhängigkeit des Ausschusses b) Genehmigung durch die Generalversammlung? aa) Weder Geschäftsführungs- noch Genehmigungskompetenz bb) Als Gegenstand einer Konsultativabstimmung cc) Verantwortlichkeitsrechtliche Bedeutungslosigkeit Business Judgment Rule auch bei fehlender Gefahr einer Benachteiligung a) Markt- oder Börsenpreise externe Begutachtung ( fairness opinion) b) Business Judgment Rule als Rechtsfolge Zwischenrésumé IV. Sonderproblem: Verteidigungsmassnahmen in Übernahmesituationen Ausgangslage und ökonomischer Hintergrund Delaware: Modifizierte Business Judgment Rule Unter SchweizerRecht: KeinBedarf für modifizierte Business Judgment Rule a) Die kapitalmarktrechtlichen sowie aktienrechtlichen Schranken aa) Vorbemerkungen zur Stellung des VR bb) Gesetzeswidrige Abwehrmassnahmennach Art. 35 UEV-UEK i.v.m.art.29abs.2behg cc) Unzulässige Abwehrmassnahmen nach Art. 36 UEV-UEK i.v.m.art. 29 Abs. 3BEHG b) Berichterstattungspflicht (Art. 29 Abs. 1BEHG /Art. 29ff. UEV-UEK) c) Aufsicht durch Übernahmekommission (UEK) und Eidgenössische Bankenkommission (EBK) d) Schlussfolgerung XV

10 10 Handeln in gutem Glauben ( good faith ) als selbständiges Element? I. Die gewöhnliche konzeptionelle Abhandlung Delaware Die Standpunkte im Schweizer Schrifttum II. Begründung für Verzicht als eigenständiges Element innerhalb der Business Judgment Rule Die Konturenlosigkeit und die Zuordnungsverwirrung Konturenlosigkeit und Zuordnungsverwirrung alsgefahr überzogener Inhaltsanforderung Schlussfolgerung: Festhalten an den herkömmlichen Geltungsvoraussetzungen Entscheidvorbereitung: Beschaffung und Verarbeitung der Informationen I. Anwendungsvoraussetzung der Business Judgment Rule Vorbemerkungen Delaware a) Die Zurückhaltung bei Gimbel v. Signal (1974) b) Die Strengebei Smith v. Van Gorkom (1985) aa) Zum Entscheid bb) Die Reaktionen: Lehre,Haftpflichtversicherung und Gesetzgeber cc) Missverständnis über materiellen Tragweite c) Brehm v. Eisner (2000) und In re The Walt Disney Company Derivative Litigation (2003/2005/2006) Schweizer Schrifttum Entscheidverfahren und Entscheidinhalt: Abgrenzungsfragen a) Die Konnexität b) Unverzichtbarkeit der Konnexität II. Informationsbeschaffung als erster Schritt im Rahmen des Willensbildungsprozesses Zuständigkeit und Rechtsgrundlagen a) AufgeteilteZuständigkeit im Bereich der Geschäftsführung aa) Die Geschäftsleitung bei delegierter Geschäftsführung bb) Geschäftsführung durch den Verwaltungsrat b) Informationsbeschaffung Rechtsgrundlagen für den VR aa) Die Einrichtung eines Informationssystems bb) Individuelles Informationsrecht (Art. 715a OR) Minimalanforderungen an die Informationsbeschaffung im Einzelnen a) Zeitpunkt: Vor der VR-Sitzung als Grundsatz b) Umfang aa) Inhärente Unvollkommenheit bb) Notwendige Selektion:Objektiver (Selektions-)Massstab XVI

11 cc) Teilweiser Verzicht auf konkrete inhaltliche Vorgaben dd) Umgang mit Risiken im Besonderen c) Verständlichkeit der Informationen und informationelle Gleichbehandlung III. Kritische Informationsverarbeitung als zweiter Schritt Allgemeines Formelle Informationsprüfung und Intervention MaterielleInformationsprüfung und Intervention a) Grundsatz der objektiven Zumutbarkeit b) Spezialfälle c) Zeitpunkt: Vor und während der VR-Sitzung d) Pflicht zur Intervention bei Zweifeln e) Sitzungsdauer,Sitzungsintervall Einhaltung formeller Vorschriften zur VR-Sitzung und Beschlussfassung Zur Rolle der nicht exekutivenvr-mitglieder a) Wieviel aktive Neugier des outsider erträgtdas produktiveklima? b) Die Frage des unterschiedlichen Haftungsmassstabs Der Beizug externerberater a) Auswahl und Instruktion vorzugsweise durch den VR b) Grundsätzlich kein individueller Anspruch c) Verantwortlichkeitsrechtliche Relevanz? IV. Zwischenrésumé Beweisprozessualer Gehalt der BusinessJudgmentRule I. Umfang der primären Beweislastverteilung Delaware Schweizer Recht a) Art. 754 Abs. 1OR: Vermutung pflichtgemässen Verhaltens b) Im Anwendungsbereich der Business Judgment Rule aa) Verantwortlichkeitskläger als Träger der primären Beweislast bb) Beweismass II. Beweislastumkehr bei Nichtvorliegen der Geltungsvoraussetzungen Delaware: Entire fairness-test Schweizer Recht a) Art. 754 Abs.1OR: Exkulpationsbeweis durch die Beklagten b) Exkulpationsgründe: Beschränkung auf Richtigkeit und Angemessenheit?.284 c) Differenzierende Betrachtungsweise aa) Bei bestehenden Interessenkonflikten bb) Fehlende Nachvollziehbarkeit cc) Ungenügende Informationsbeschaffung oder Informationsverarbeitung.287 XVII

12 13Exkurs: Die Entwicklungen in Deutschland I. Vorstand und Aufsichtsrat II. ARAG/Garmenbeck-Urteil III. Kodifikation der Business Judgment Rule Abs. 1Satz 2AktG Würdigung Schlussfolgerungen XVIII