e) Viho/Toshiba f) VIHO/Parker Pen g) Zwischenfazit Änderung der vorhandenen oder gar Einführung einer neuer

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2 Inhaltsverzeichnis 1 Problemaufriss Bedürfnis für ein kartellrechtliches Compliance-Programm...17 A) Gang und Methode der Darstellung...19 B) Konsequenzen eines Kartellverstoßes...20 I. In zivilrechtlicher Hinsicht...21 II. In strafrechtlicher Hinsicht...24 III. In ökonomischer Hinsicht...25 IV. In ethischer und moralischer Hinsicht...27 V. In bußgeldrechtlicher Hinsicht...28 C) Defence durch Compliance...29 I. kəmˈplaɪəns Ein Systembegriff Der Wortlaut: complere, compleo, complevi, completum Systematische Einordnung und Abgrenzung von anderen Prozessen...34 a) Nationalstaatliche Perspektive Deutsches Recht...36 b) Unionsrechtsliche Perspektive Rechtshistorische Perspektive auf Compliance Telos im Allgemeinen Funktionales Verständnis und Eigeninteresse Telos im Speziellen Besonderheiten der kartellrechtlichen Compliance...41 a) Die Bonusregelung als Anreiz für Compliance...42 b) Umgekehrt gedacht Compliance als Chance zu Best Practice Zwischenergebnis und Stellungnahme...43 D) Status Quo Die Bußgeldpraxis im Unionsrecht...44 I. Wandel der Entscheidungspraxis von Kommission und Rechtsprechung Status Ante Positive Berücksichtigung von Compliance-Programmen...45 a) National Panasonic b) Fisher-Price/Quaker Oats Ltd. Toyco c) Eurofix-Bauco/Hilti d) Napier Brown

3 10 e) Viho/Toshiba f) VIHO/Parker Pen g) Zwischenfazit Änderung der vorhandenen oder gar Einführung einer neuer Entscheidungspraxis?...60 a) Kommissionsentscheidung Polypropylen aa) Die Kommissionsentscheidung...60 bb) Die Nichtigkeitsklage vor dem EuG...61 cc) Kritische Würdigung...64 b) Kommissionsentscheidung Karton aa) Die Nichtigkeitsklage vor dem EuG...70 bb) Kritische Würdigung...73 c) Kommissionsentscheidung PVC II aa) Die Nichtigkeitsklage vor dem EuG...77 bb) Kritische Anmerkungen...79 d) Kommissionsentscheidung British Sugar II 1998 vs. British Sugar aa) Kritische Anmerkungen Kommissionsentscheidung Graphitelektroden die heutige Praxis und Status Quo...85 a) Kommissionsentscheidung Graphitelektroden aa) Die Nichtigkeitsklage vor dem EuG...88 bb) Kritische Würdigung und Einordnung...89 b) Keine Berücksichtigung als mildernder Umstand...91 aa) Exemplarisch: Kommissionsentscheidung Aminosäuren bb) Fortführung in weiteren Fällen: Der Sechsklang der Kommission...94 c) Keine Berücksichtigung bei Wiederholungsaufschlag aa) Cholinchlorid bb) Kupferinstallationsrohre cc) Methacrylate d) Kein Auslassen eines Abschreckungsaufschlages aa) Methionin bb) Cholinchlorid cc) Kautschukchemikalien dd) Aufzüge und Rolltreppen e) Kein Abbruch der Verantwortlichkeit der Konzernobergesellschaft aa) Kautschukchemikalien

4 bb) Aufzüge und Rolltreppen f) Wirksame Änderung der Bußgeldpraxis im Hinblick auf den Vertrauenssgrundsatz? g) Zwischenergebnis E) Status Quo Die Bußgeldpraxis im nationalen Recht I. Praxis des Bundeskartellamts II. Rechtsprechungspraxis Verbindliche Maßnahmen Grenzen der Maßnahmen F) Rechtsvergleichende Perspektive I. USA Vorgaben und Leitbild Compliance Defence Übersee Die United States Sentencing Guidelines a) Prevent Detect React b) Die konkrete Berechnung nach den USSG Saldierung von Bonus und Malus aa) Bildung des Multiplikanden base fine bb) Bildung des Multiplikators culpability score cc) Bildung des Strafmaßes c) Der konkrete Fall Price-Fixing in Detroit aa) Bußgeldberechnung unter Berücksichtigung eines Compliance-Programms (1) Bestimmung der base fine (2) Bestimmung der culpability score (3) Bildung des Strafmaßes bb) Bußgeld ohne Berücksichtigung eines Compliance-Programms (1) Bestimmung der base fine (2) Bestimmung der culpability score (3) Bildung des Strafmaßes cc) Zwischenergebnis d) Kritik an den USSG Ausstrahlungswirkung und Tauglichkeit als Vorbild? II. Großbritannien Die Bußgeldpraxis des Office of Fair Trading Compliance im Rahmen der Competition Disqualification Order Compliance im Rahmen der Bußgeldbemessung im Englischen Recht a) Guidance as to the approproate amount of a penalty

5 b) Die Haltung des OFT zu Compliance c) Im Kern: Commitment aa) Risikoidentifizierung Risk Identification bb) Risikobewertung Risk Assessment cc) Risikobegrenzung Risk Mitigation dd) Revison und Nachbetrachtung Review Übertragbarkeit der Praxis und Vorbildcharakter für andere Rechtsordnugen Gesellschaftsrechtlicher Teil: Von Binsenweisheit und alten Schläuchen Rechtspflicht zu Compliance? A) Reichweite eines Compliance-Programms B) Geschriebene Rechtspflichten Das Ob zu Compliance I. Spezialgesetzliche Regelungen der regulierten Bereiche Herleitung einer Gesamtanalogie? II. Geschriebene Rechtspflicht aus dem Aktienrecht Pflicht des Vorstands aus 91 Abs. 2 AktG Pflicht des Vorstands aus 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG Soft Law Pflichten aus dem Deutschen Corporate Governance Kodex Compliance Verantwortung des Aufsichtsrats III. Geschriebene Pflichten außerhalb des Aktienrechts Pflicht aus 130 ( 30) OWiG Vertragliche Pflicht Pflicht aus Deliktsrecht 823, 831 BGB Faktischer Druck Compliance als common sense Ausstrahlung auf andere Gesellschaftsformen IV. Geschriebene Rechtspflichten zu Compliance ausländischer Rechtsordnungen der US-amerikanische Sarbanes-Oxley Act C) Compliance im Konzern D) Ausgestaltung und Umfang der Pflicht Das Wie eines effektiven Compliance-Programms I. Der IDW PS 980 als Best-Practice Maßstab? II. Kein one fits all sondern Baukasten III. Errichtung eines effektiven kartellrechtlichen Compliance-Programms Der richtige Zeitpunkt Mission statement Kodifikation

6 4. Kommunikation Kontrolle und Sanktion Weisungsfreiheit der Compliance-Abteilung Umfang und Risikomanagement E) Stellungnahme I. Compliance als übererfüllungsmäßige Voraussetzung belohnenswert? II. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt III. Rechtspolitischer Ausgangspunkt Kartellrechtlicher Teil: Compliance Defence im Bußgeldverfahren A) Gesetzliche Anknüpfungspunkte I. Unionsrechtliche Perspektive Rechtlicher Rahmen für die Verhängung von Kartellgeldbußen a) Die Bußgeldleitlinien der Kommission b) Ermittlung des Grundbetrags c) Anpassung anhand mildernder und erschwerender Umstände d) Sinn und Zweck e) Vom weiten Ermessen Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsebene a) Berücksichtigung in zwei Richtungen: Compliance Offence vs. Compliance Defence b) Art. 23 Abs. 2 lit. a) VO 1/2003 i.v.m. Art 101 AEUV aa) Ausschluss des Milderungsgrund der Fahrlässigkeit bb) Ausschluss wegen fehlender Möglichkeit eines Verbots cc) Geringere Schwere des Verstoßes Anknüpfungspunkte auf der Rechtsfolgenebene a) Verortung innerhalb der Bußgeldpraxis der Kommission aa) Compliance als mildernder Umstand im Sinne der Leitlinien bb) Compliance im Rahmen des Entry Fee b) Die Bonusregelung als Anknüpfungspunkt Gedanken zur antizipierten Selbstbindung

7 14 aa) Spannungsverhältnis zur Leniencyund Settlement-Bekanntmachung? bb) Leniency- und Settlement-Mitteilung als antizipierte Selbstbindung für Compliance? cc) Diskriminierung der KMU dd) Verzicht auf Verzinsungsspflicht ee) Verzicht auf Pressemitteilungen c) Ausschlussgründe von der Berücksichtigung der Compliance Defence aa) Keine Berücksichtigung bei Hardcore-Kartellen bb) Keine Berücksichtigung bei Verstoß durch Geschäftsleiterebene Zwischenergebnis II. Nationalstaatliche Perspektive Deutsches Recht Rechtlicher Rahmen zur Verhängung eines Bußgeldes a) Kartellverstoß einer natürlichen Person Ahndung nach 30, 9 OWiG b) Kartellverstoß einer natürlichen Person Ahndung nach 130; 9 OWiG c) Kartellverstoß einer juristische Person Ahndung nach 30 ( 130) OWiG aa) Direkter Verstoß gegen 30 OWiG bb) Indirekter Verstoß gegen 30; 130 OWiG cc) Zum Verhältnis von 30 und 30; 130 OWiG d) Die konkrete Bußgeldbemessung aa) Natürliche Person bb) Juristische Person weniger schwerwiegende Variante cc) Juristische Person schwerwiegende Variante dd) Die (neuen) Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamtes ee) Die Bemessung in zwei Schritten e) Vom weiten Ermessen f) Exkurs: Bebußung der Konzernmutter für den Kartellverstoß der Tochter nach 130, 30 OWiG? Dogmatische Anknüpfungspunkte der Compliance Defence a) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsebene aa) Berücksichtigung bei der Bußgeldverhängung gegenüber der natürlichen Person

8 bb) Berücksichtigung bei der Bußgeldverhängung gegenüber juristischen Personen, Personenvereinigungen und Verbänden (1) Im Rahmen von 130 OWiG (2) Im Rahmen von 30 OWiG b) Anknüpfungspunkte auf der Rechtsfolgenebene (1) Besonderheit der Leitlinien des Bundeskartellamtes 2006: Das Nachtatverhalten (2) Gedanken zur Einheit der Verwaltungsverfahren Zusammenfassung und Stellungnahme Verfassungsrechtlicher Teil: Verfassungsrechtlicher Rahmen der Compliance Defence A) Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz B) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz I. Europäisches Kartellrecht II. Deutsches Kartellrecht Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Vermögensstrafe Die Kritik an 81 GWB im Einzelnen Abs. 4 S. 2 GWB Ober- oder Kappungsgrenze? Edit: Die Entscheidung Grauzement des BGH Übertragbarkeit auf das deutsche Ordnungswidrigkeitenrecht III. Ausgleich und Korrektur der rechtsstaatlichen Bedenken? C) Umsetzung der Compliance Defence im vorhandenen Normengefüge Schlussbemerkung und Kernthesen Literaturverzeichnis