Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen und U.S.-amerikanischen Steuerrecht

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1 Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen und U.S.-amerikanischen Steuerrecht Darstellung, Analyse und Vorschlag einer systemgerechten Neukonzeption Von Markus Ernst Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsübersicht Einleitung 17 Teil I Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Rechtssystem 20 A. Finanzierungsentscheidung 20 I. Finanzierungsalternativen 20 II. Finanzierungsfreiheit 21 III. Entscheidungsparameter 22 B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Steuerrecht 26 I. Historische Entwicklung hin zu 8a KStG 26 II. Gesellschafter-Fremdfinanzierung ( 8 a KStG) 31 III. Strukturelle Defizite von 8a KStG 44 IV Zwischenergebnis 75 Teil II Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht 77 A. Grundzüge der U.S.-amerikanischen Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern 78 I. Kapitalgesellschaft 78 II. Anteilseigner 86 III. Steuerliche Relevanz von.rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter 89 B. Steuerliche Parameter bei der Wahl zwischen Debt und Equity 103 I. Rein nationale Finanzierungskonstellation 103 II. Inbound-Tinanzierung 108 III. Outbound-FinanzieTung 110 IV Zusammenfassung Finanzierungsentscheidung 111 C. Grenzen der Fremdfinanzierung durch Gesellschafter im U.S.-Steuerrecht I. Einleitung und Überblick 112 II. Debt vs. Equity im Internal Revenue Code 114

3 8 Inhaltsübersicht III. Maßnahmen der U.S.-Finanzverwaltung 117 IV Die Rechtsprechung zur Unterscheidung von Debt und Equity 135 V Earnings Stripping Limitation - IRC 163(j) 158 VI. Zusammenfassung 216 Teil III Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland unter Einbeziehung U.S.-amerikanischer Erfahrungen 219 'v. A. Bestandsaufnahme '.' 219 I. Reformbedürftigkeit des Status Quo 219 II. Erfolgte Reform: Einführung einer Zinsschranke 220 III. Überlegungen de lege ferenda 222 B. Zinsschranke als Vorschlag zur Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung 223 I. Einleitung 223 II. Neuregelung: Zinsschranke, 4h EStG 2008, 8a KStG III. Abweichungen vom Konzept des alten" 8a KStG 233 IV Bewertung der Neuregelung vor dem Hintergrund der U.S.-Rechtslage C. Vorschlag einer systematischen Neukonzeption 259 I. Grundlegende Differenzierung 259 II. Steuerautonome Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung 261 III. Gesellschafter-Fremdfinanzierung im eigentlichen Sinne" 266 IV Resümee der Überlegungen de lege ferenda 312 Teil IV Zusammenfassung der Ergebnisse 314 Literaturverzeichnis 316 Rechtsprechungsverzeichnis 351 I. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes 351 II. Entscheidungen deutscher Gerichte 352 III. Entscheidungen U.S.-amerikanischer Gerichte 354 Sachworrverzeichnis 358

4 Inhaltsverzeichnis Einleitung 17 Teil I '' "- Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Rechtssystem 20 A. Finanzierungsentscheidung 20 I. Finanzierungsalternativen 20 II. Finanzierungsfreiheit 21 III. Eritscheidungsparameter Wirtschaftlichkeits-/Rentabilitätsüberlegungen (Steuer-)Rechtliche Einschränkungen 23 a) Gesellschaftsrecht 24 b) Steuerrecht 25 B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Steuerrecht ' I. Historische Entwicklung hin zu 8a KStG Rechtsprechungsgrundsätze bis Legislative und administrative Anläufe zwischen 1977 und Gesetzliche Kodifizierung in 8a KStG 29 II. Gesellschafter-Fremdfinanzierung ( 8 a KStG) Tatbestandsvoraussetzungen 31 a) Personeller Anwendungsbereich 32 b) Sachlicher Anwendungsbereich 34 aa) Nicht nur kurzfristige Kapitalüberlassung 35 bb) Freigrenze 35 cc) Erfolgsabhängige Vergütung - hybrides Fremdkapital 36 dd) Klassisches" Fremdkapital 37 (1) Safe Haven 37 (2) Fremdvergleich 39 c) Holding-Gesellschaften, nachgeordnete Personengesellschaften und konzerninterner Anteilserwerb Rechtsfolgen 42 III. Strukturelle Defizite von 8a KStG Gesetzgeberische Intention 45

5 10 Inhaltsverzeichnis a) Der Grundsatz der Einmalbesteuerung? 45 b) Angemessene Eigenkapitalausstattung 47 c) 8a KStG als Missbrauchsverhinderungsvorschrift 48 d) Telos Einkünftezuordnung" Folgerichtige Umsetzung? 51 a) Missbrauchsverhinderung durch Typisierungen 52 b) Einkünftezuordnung und verdeckte Gewinnausschüttung 55 aa) Methodische Vorüberlegungen 55 bb) Ausgestaltung der Vorschrift 57 (1) Vermögensminderung/verhinderte Vermögensmehrung (2) Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis? 57 cc) Zwischenergebnis Gemeinschafts- und abkommensrechtliche Aspekte 61 a) Konfliktpotential 61 b) Gemeinschaftsrecht 62 aa) Outbound-Fmanziervng 63 bb) Inbound-Fmanzierung 67 (1) Umqualifizierung wird nachvollzogen 69 (2) Keine Umqualifizierung aufgrund von Ungleichbehandlung 69 (3) Keine Umqualifizierung ohne Ungleichbehandlung 70 c) Abkommensrecht 74 IV Zwischenergebnis 75 Teil II Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht 77 A. Grundzüge der U.S.-amerikanischen Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern 78 I. Kapitalgesellschaft Kapitalgesellschaft - steuerliche Klassifizierung Inländische und ausländische Kapitalgesellschaften a) Besteuerung inländischer Kapitalgesellschaften 81 b) Besteuerung ausländischer Kapitalgesellschaften 84 II. Anteilseigner ' Inländische Anteilseigner Ausländische Anteilseigner 87 III. Steuerliche Relevanz von Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter 89

6 Inhaltsverzeichnis Gesellschaftsrechtlich veranlasste Zahlungen 90 a) Dividendenausschüttungen 91 b) Kapitalherabsetzung und Kauf fremder Anteile Vertragliche Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter.. 96 a) Steuerliche Behandlung auf Gesellschafts- und Gesellschafterebene 96 b) Zinsabzugsbeschränkungen 98 aa) Versagung doppelter Steuervorteile 98 bb) Zinsabzugsbeschränkungen bei eigenkapitalnahem Fremdkapital._ 99 cc) Zinsabzugsbeschränkungen aufgrund Verbundenheit der Parteien 101 B. Steuerliche Parameter bei der Wahl zwischen Debt und Equity 103 I. Rein nationale Finanzierungskonstellation Zinszahlungen vs. Dividendenausschüttungen 103 2> Zinszahlungen vs. (Rück-)Kauf eigener oder fremder Anteile Sonstige Auswirkungen 107 II. /«iounrf-finanzierung 108 III. Outbound-F inanzierung 110 IV Zusammenfassung Finanzierungsentscheidung 111 C. Grenzen der Fremdfinanzierung durch Gesellschafter im U.S.-Steuerrecht I. Einleitung und Überblick 112 II. Debt vs. Equity im Internal Revenue Code 114 III. Maßnahmen der U.S.-Finanzverwaltung Richtlinien der U.S.-Finanzverwaltung zu IRC a) Chronologie 117 b) Inhalt der Richtlinien und des Richtlinien-Entwurfs 119 aa) Überblick 119 bb) Totale Klassifizierung 121 (1) Eigenkapitaltypische Elemente 121 (2) Proportionalität 122 (3) Fallgruppen 123 (a) Klassisches" Darlehen - nicht-proportional 124 (b) Klassisches" Darlehen - im Wesentlichen proportional 124 (c) Hybrides Instrument - nicht-proportional 127 (d) Hybrides Instrument - im Wesentlichen proportional 127 cc) Partielle Umqualifizierung 128 c) Bewertung der Richtlinien zu IRC aa) Substance Over Form 129 bb) Dealing at Arm 's Length 130

7 12 Inhaltsverzeichnis 2. Notice vom 18. April a) Inhalt 131 b) Bewertung 133 IV Die Rechtsprechung zur Unterscheidung von Debt und Equity Einleitung Leitlinien der Rechtsprechung 136 a) Gesellschafter-Fremdfinanzierung 136 b) Ausprägung des Grundsatzes Substance Over Form 138 c) Konkretisierung durch den Risk Test 139 d) Bedeutung des Fremdvergleichs (dealing at arm 's length) 140 e) Umqualifizierung Abgrenzungskriterien 142 a) Darstellung der wichtigsten Abgrenzungskriterien 143 aa) Source of Repayment - Finanzierung von Zinsen und Tilgung 143 bb) Rights Enforced upon Default - Anspruchsdurchsetzung bei Zahlungsverzug 144 cc) Thirt Capitalization - Unterkapitalisierung 145 dd) Independent Creditor Test Drittvergleich 145 ee) Formal Documentation - Behandlung durch die Parteien ff) Subordination at Issuance - Rangordnung bei Begebung gg) Sinking Fund - Laufende Tilgung der Darlehensvaluta 148 b) Thin Capitalization - Unterkapitalisierung im engeren Sinne 149 aa) Entwicklung 149 bb) Ermittlung des Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnisses 151 cc) Excessive Ratio - Übermäßige Fremdfinanzierung 153 dd) Einordnung des Kriteriums Thin Capitalization Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechungsgrundsätze 156 V Earnings Stripping Limitation - IRC 163(j) Entstehungsgeschichte Konzeptionelles Grundgerüst 162 a) Übersicht 162 b) Begrifflichkeiten 164 c) Beispiel Tatbestandsvoraussetzungen 167 a) Personelle Tatbestandsvoraussetzungen 167 aa) Schuldner-Kapitalgesellschaft 167 bb) Empfänger der Zinszahlungen 170 (1) Nahestehende Person 170 (2) Empfänger steuerbefreit 172 (3) Unabhängige Dritte als Fremdkapitalgeber 175

8 Inhaltsverzeichnis 13 (a) Besicherte Drittdarlehen ( Rückgriffsalternative") (b) Back-to-back-Finanzierung 179 b) Sachliche Tatbestandsvoraussetzungen 181 aa) Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnis (debt-to-equity-ratio) bb) Vorliegen von Excess Interest Expense Rechtsfolgen 184 a) Disqualified Interest 185 b) Begrenzung durch Excess Interest Expense 187 c) Vortrag nicht-abziehbarer Zinsen 189 aa) Begrenzung durch Excess Limitaiion bb) Vortrag im Verlustfall 190 cc) Schneeballeffekt"? Verbundene Unternehmen (Affiliated Group) Bewertung der Vorschrift 196 a) Gesetzgeberische Intention 197 v b) Geeignetheit zum Erreichen dieser Intention 198 c) Folgerichtigkeit der Umsetzung 199 aa) Tatbestand 200 bb) Rechtsfolge 203 d) Vereinbarkeit mit Abkommensrecht 206 aa) Dealing at Arm 's Length 206 (1) Art. 9 OECD-MA/U.S.-MA 2006 ' (2) Art. 11 Abs. 6 OECD-MA/Art. 11 Abs. 5 U.S.-MA bb) Abkommensrechtliche Behandlung schädlicher" Zinszahlungen 211 cc) Diskriminierungsverbote 213 (1) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (2) Schuldnerdiskriminierung 215 (3) Diskriminierung aufgrund der Ansässigkeit des Anteilseigners 216 VI. Zusammenfassung 216 Teil III Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland unter Einbeziehung U.S.-amerikanischer Erfahrungen 219 A. Bestandsaufnahme 219 I. Reformbedürftigkeit des Status Quo 219 II. Erfolgte Reform: Einführung einer Zinsschranke 220 III. Überlegungen de lege ferenda 222

9 14 Inhaltsverzeichnis B. Zinsschranke als Vorschlag zur Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung 223 I. Einleitung 223 II. Neuregelung: Zinsschranke, 4h EStG 2008, 8a KStG Grundkonzeption Anwendungsbereich 224 a) Personeller Anwendungsbereich 224 b) Sachlicher Anwendungsbereich 225 c) Gesetzlich vorgesehene Auswege" aus der Zinsschranke 227 aa) Freigrenze bb) Keine Zugehörigkeit zu einem Konzern 228 cc) Escape-Klausel Rechtsfolge 232 III. Abweichungen vom Konzept des alten" 8a KStG Aufgabe des Gesellschafterbezugs Schädlichkeitsschwelle focape-Möglichkeiten Zinsabzugsverbot statt Umqualifizierung 238 IV Bewertung der Neuregelung vor dem Hintergrund der U.S.-Rechtslage Fiskalpolitische Erwägungen Nicht gerechtfertigter Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip Bewertung und Vergleich der Tatbestandselemente 243 a) Nettozinsaufwand 243 b) Steuerliches EBITDA 245 c) Schädlichkeitsschwelle 246 d).escape-klausel 248 e) Keine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierung 251 f) Zinsvortrag Gemeinschaftsrecht und Abkommensrecht Zwischenergebnis 258 C. Vorschlag einer systematischen Neukonzeption 259 I. Grundlegende Differenzierung U.S.-Steuerrecht: Klassifizierung als vorgelagerte Problematik Unterscheidung für Zwecke des deutschen Steuerrechts 260 II. Steuerautonome Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung Unbedingte Umqualifizierung bei hybridem Fremdkapital zu weitgehend Klassifizierung hybriden Fremdkapitals bei Kreditwürdigkeit Handelsbilanzielle Klassifizierung und Leistungsfähigkeitsprinzip Kriterien für eine eigenständige steuerliche Klassifizierung 265

10 Inhaltsverzeichnis Zwischenfazit 266 III. Gesellschafter-Fremdfinanzierung im eigentlichen Sinne" Systemwidrige Korrektur auf Schuldner-Ebene 267 a) Gleichbehandlung der Gesellschafter 268 b) Grundsatz der Einmalbesteuerung Abgrenzung zur steuerlichen Eigen-/Fremdkapitalklassifizierung Anteilseigner als zutreffende Anknüpfungsebene Zugriff auf den im Ausland ansässigen Anteilseigner 273 a) National- und völkerrechtliche Grenzen 274 b) Grenzen durch Abkommensrecht...' 275 aa) Treaty Override 276 bb) Abkommensrechtliche Diskriminierungsverbote 278 c) Grenzen durch Gemeinschaftsrecht 279 aa) Primärrechtliche Einschränkungen 279 (1) Ungleichbehandlung durch unterschiedslose Ausweitung des Steuerzugriffs auf ausländische Gläubiger? 279 (a) Rechtsprechung des EuGH 281 (b) Eigene Auffassung 284 (c) Übertragung auf die Fremdfinanzierungsproblematik (2) Ungleichbehandlung bei unterschiedlicher Besteuerung ausländischer Gläubiger? 289 (3) Zwischenergebnis Primärrecht ' bb) Gemeinschaftsrechtliches Sekundärrecht 292 (1) Beschränkung durch Zins- und Lizenzrichtlinie 292 (2) Ausnahme u.a bei Steuerumgehung 293 (3) Vorliegen von Steuerumgehung 293 (4) Maßstab Fremdvergleich Rechtstechnische Umsetzung innerhalb der beschränkten Steuerpflicht 296 a) Erfordernis einer gesetzlichen Kodifizierung 296 b) Ausgestaltung der Vorschrift und rechtliche Anforderungen 297 aa) Grund-Tatbestand 297 (1) Brutto-Abgeltungssteuer oder Veranlagung 298 (2) Beschränkung auf originär inländisches Steuersubstrat...' 300 (a) Zuweisung mittels Fremdvergleich 301 (b) Abkommensrechtliche Fundierung 302 (c) Gemeinschaftsrechtliche Aspekte 305 (3) Residualer Steuerzugriff 307 (4) Einzelfragen 310 bb) Tatbestandliche Erweiterungen auf Schuldner- und Gläubigerebene 311

11 16 Inhaltsverzeichnis (1) Schuldner-Ebene 311 (2) Gläubiger-Ebene 311 IV Resümee der Überlegungen de lege ferenda 312 Teil IV Zusammenfassung der Ergebnisse 314 Literaturverzeichnis 316 Rechtsprechungsverzeichnis 351 I. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes 351 II. Entscheidungen deutscher Gerichte Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Entscheidungen des Reichsfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Entscheidungen der Finanzgerichte Entscheidung des Reichsgerichts Entscheidungen des Bundesgerichtshofs 354 III. Entscheidungen U.S.-amerikanischer Gerichte 354 Sachwortverzeichnis 358