Software als Zugabe zu Periodika

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1 Markus Rente Software als Zugabe zu Periodika Zivil-, urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte der Überlassung von Computerprogrammen auf Covermount- CDs Verlag Dr. Kovac Hamburg 2009

2 -7- INHALTSVERZEICHNIS Vorwort 5 Literaturverzeichnis 17 Abkürzungsverzeichnis 39 TEIL 1: EINFÜHRUNG I. Wirtschaftlicher Hintergrund und Interessenlage Entwicklung Folgen für den Pressemarkt 47 IL Spannungsfeld der Interessen Endabnehmer Handel Zeitschriften vertag Softwarehersteller 53 III. Zielsetzung und Gang der Untersuchung 54 TEIL 2: VERAUBERUNG VON PERIODIKA MIT SOFTWAREÜBERLASSUNG Abschnitt 1: Veräußerung im Einzelhandel 57 A. Entgeltliche Veräußerung der Covermount-CD 57 I. Erklärungsakt Vertragsabschluss Umfang des zu analysierenden Erklärungsaktes 59 IL Das Zeitschriftencover prägt den Inhalt der Einigung Inhalt des Erklärungsaktes Verständnismöglichkeiten des Erklärungsaktes Einigung über Software als Vertragsgegenstand 62 a. Vertragsgegenstand Software" 62

3 -8- b. Erklärungsinhalt 63 aa. Ausgangspunkt: Vertragsgegenstand Zeitschrift 64 bb. Das Zeitschriftencover in der Auslegung 66 (1) Prägung des Erklärungsinhaltes: wahrnehmbare Gestalt 66 (2) Symbole als Leistungsbeschrieb 67 (a) Zur Bedeutung der Verpackung 68 (b) Empirische Feststellungen zu Zeitschriften 69 (c) Repräsentation von Immaterialgütern 70 (d) Die besondere Bedeutung bildlicher Darstellungen 72 (e) Leistungsbeschreibungen von Software im Einzelnen 74 (3) Werbeaussagen 77 (4) Texthinweise als AGB 78 (a) Einbeziehung von Texthinweisen 79 (b) Hinweis auf Info- und Lehrprogramme" 80 (c) Zur Bedeutung des DT-Control-Zeichens 81 (5) Einfluss von redaktionellen Inhalten? 81 cc. Keine Zurechnung der Covergestaltung an den Händler? 83 с Zur Bedeutung häufig anzutreffende Begleitumstände 84 aa. Das Wertverhältnis von Zeitschrift und Software 84 bb. Die Gestaltung der Warenauslage als Ausdruck einer Intention 85 cc. Vergleich von Gestaltungsvarianten des Zeitschriftencovers 87 dd. Zum Ort des Vertragsabschlusses 88 d. Teleologische Aspekte 89 aa. Verbreitungsrecht an Computerprogrammen 90 bb. Ambivalenz der Interessen des Händlers 91 cc. Kundeninteresse 92 e. Das wettbewerbsrechtliche Transparenzgebot in der Auslegung 94 f. Zwischenergebnis Vereinbarungen über das Entgelt 97 a. Ausgangspunkt: Preisangabe 97 b. Bedeutung der Begleitumstände 100 с Teleologische Aspekte Würdigung der Gesamtumstände 101

4 -9- III. Zusammengesetzter Vertrag: Kaufund Typenkombination Rechtliche Qualität von Computersoftware 104 a. Software als Sache oder reines Immaterialgut 104 b. Zur Bedeutung urheberrechtlicher Vorgaben 114 aa. Schutzfähigkeit von Computerprogrammen 115 bb. Notwendigkeit der Einräumung einer Nutzungsbefugnis 115 cc. Nutzungsart 116 dd. Verhältnis von Urheberrecht und Schuldrecht 117 ее. Die Bedeutung des 69d UrhG für das Kausalgeschäft 118 ff. Die Bedeutung des 69d UrhG für das Erfüllungsgeschäft 120 с Zusammenfassung Überlassung von Software Überlassung gegen einmaliges Entgelt auf Dauer 122 a. Lizenzvertrag 124 b. Kaufvertrag 126 aa. Vertragsgegenstand 126 bb. Vertragstypische Leistungsbeziehungen eines Kaufvertrages 127 cc. Interessenlage 131 dd. Materialen zum SMG 132 с Zwischenergebnis Überlassung gegen Entgelt auf Zeit 133 a. Lizenzvertrag 134 b. Pachtvertrag 134 с Mietvertrag Unentgeltliche Überlassung auf Dauer Unentgeltliche Überlassung auf Zeit Freeware und Public Domain-Software Shareware Open-Source Software Fehlen einer vollständigen Vereinbarung 144 a. Fehlende Einigung über Leistung und Entgelt 145 aa. Erwerb durch einen Verbraucher von einem Unternehmer 145 bb. Erwerb eines Unternehmers von einem Unternehmer 147

5 -10- b. Fehlende Einigung über das Entgelt 148 с Zwischenergebnis Gesamtbetrachtung 149 a. Mehrere Verträge 149 b. Zusammengesetzter Vertrag 151 aa. Einheitlicher Kaufvertrag über Sach- und Rechtsgesamtheit 151 bb. Zeitschrift und Datenträger 152 с Covermount-CD: Typengemischte Leistung Ergebnis 154 IV. Formerfordernisse 154 V. Leitbildfunktion 155 B. Unentgeltliche Überlassung von Covermount-CD und Software 155 I. Ankündigung unentgeltlicher Überlassung 155 II. Keine Ankündigung 158 Abschnitt 2: Vertriebsformen außerhalb des Einzelhandels 158 A.Abonnement 158 I. Rechtsnatur eines Abonnementvertrages 158 IL Anforderungen an den Vertragsabschluss Verbraucher als Erwerber Unternehmer als Erwerber 160 III. Bestellung ohne gleichzeitige Anwesenheit der Vertragspartner Nichtelektronische Bestellung Bestellung im elektronischen Geschäftsverkehr 162 B. Haustürgeschäft 163 С Gratisexemplare 163

6 -11- TEIL 3: ERFÜLLUNG 1. Zeitschrift und Datenträger Softwareüberlassung 165 a. Ausdrückliche Rechteinräumung 165 b. Konkludente Einräumung 166 с Insbesondere: EULA Heilung von Formmängeln 167 a. Vollständige Heilung 167 b. Teilweise Heilung 167 TEIL 4: ZUSTIMMUNGSFREIE SOFTWARENUTZUNG I. 241a BGB als Rechtfertigungsgrand für Softwarenutzung Verhältnis von 241a BGB zu 69a ff. UrhG Normcharakter eines Rechtfertigungsgrundes Zum Anspruchsausschluss durch 241a BGB 173 a. Grammatisches Verständnis 173 b. Entstehungsgeschichte 173 aa. Fernabsatzrichtlinie 174 bb. Umsetzung 175 с Systematisches Normverständnis 178 d. Zwischenergebnis Umfang des Ansprachsausschlusses durch 241a BGB Normcharakter des 241 a BGB 180 II. Berechtigung zur Nutzung aufgrund von 69d Abs.l UrhG Meinungsstand zum Tatbestandsmerkmal Berechtigter" Berechtigung durch Erwerb aufgrund eines Rechtsscheins? 184 III. Der ausnahmsweise gutgläubige Erwerb von Rechten 185 IV. Rechtserwerb aufgrund Duldungs- oder Anscheinvollmacht Duldungsvollmacht 186 a. Duldungsvollmacht kraft schlüssigen Verhaltens 186 b. Duldungsvollmacht als Rechtsscheintatbestand 187

7 Anscheinsvollmacht 189 V. Gutgläubig lastenfreier Eigentumserwerb am Datenträger Zur Charakterisierung des Urheberrechtes im Gefüge des BGB 190 a. Urheber- und Nutzungsrecht als geistiges Eigentum 190 b. Verhältnis von Sacheigentum zu geistigem Eigentum 192 aa. Das Immaterialgut als Belastung des Sacheigentums 194 bb. Das Immaterialgut als weitergehende Berechtigung Rechtsnatur der Eigentumsbelastung durch das Urheberrecht 197 a. Rechte Dritter 198 b. gesetzliche Belastungen 198 с Urheber- und Nutzungsrechte Konsequenzen für den gutgläubig lastenfreien Eigentumserwerb 199 a. Verkehrsschutz im BGB und UrhR 200 b. Besonderheiten des Rechtsschutzes von Computerprogrammen 202 с Gesetzesmaterialien zu 69c UrhG 203 d. Zwischenergebnis Anwendungsbereich des 936 BGB 204 a. Rechtsschein 204 b. Guter Glaube 205 с Rechtsfolge Zwischenergebnis 207 V. Ergebnis 207 TEIL 5: SOFTWAREVERTRIEB VIA COVERMOUNT-CD I. Zusätzlicher Vertragsabschluss im Ladenlokal Botenstellung des Händlers Stellvertretung 211 a. Geschäft für den, den es angeht 211 b. offenkundige Stellvertretung 212 с Rechtsscheinvollmacht Zustimmung 212 a. Einwilligung 212

8 -13- b. Genehmigung 213 IL Vertragsschluss außerhalb des Ladenlokals ohne DRITTE Austausch verkörperter Erklärungen 215 a. Redaktioneller Zeitschrifteninhalt 215 b. Rahmenprogramm 216 с Elektronischer Vertrag, Registrierkarte, Garantiekarte Schutzhüllen-Vertrag Einfache In-Gebrauchnahme Zwischenergebnis: Vertriebsweg für Software 218 TEIL 6: LEISTUNGSSTÖRUNGEN I. Allgemeines Leistungsstörungsrecht 219 IL Gewährleistungsrecht Gemischttypischer Vertrag Insbesondere: Verkauf von Standardsoftware 220 III. Die Gewährleistungsansprüche des Kunden im Einzelnen Die einzelnen Mängel 221 a. Typische Softwaremängel im Allgemeinen 221 b. Besonderheiten bei Covermount-CDs 222 aa. Keine Überlassungspflicht der Software 223 bb. Gesamtmenge 223 cc. Erwerbsmöglichkeit für Programmkopien 224 dd. Schadprogramme 224 ее. Lästlinge, Spyware (Nach-) Erfüllungsansprach Rücktritt, Kündigung Minderung Schadensersatz 229 IV. Regresskette Anwendbarkeit der 478,479 BGB Endkunde ist Verbraucher 231 a. Unselbstständiger Regress 231

9 -14- b. Selbstständiger Regress 231 c. Schadensersatz Endkunde ist Unternehmer 232 TEIL 7: GESETZLICHE SCHULDVERHÄLTNISSE I. Schadensersatzanspräche des Kunden Produkthaftung 233 a. Rechtsgutsverletzung 234 b. Produkt 235 с Produktfehler 235 aa. Grundsätze zur Bestimmung eines Produktfehlers 235 bb. Schadprogramme 237 cc. Redaktioneller Zeitschrifteninhalt 237 d. Anspruchsgegner Produzentenhaftung 239 a. Haftungstatbestand 239 b. Anspruchsgegner 240 с Grundsätze der Produzentenhaftung 241 aa. Konstruktionsfehler 241 bb. Fabrikationsfehler 243 cc. Instraktionsfehler 244 dd. Beobachtungsfehler Andere deliktische Ansprüche 246 II. Deliktische Ansprüche aufgrund von Warentests Rahmen außerhalb des Wettbewerbsrechtes 247 a. Rechsprechung des BGH zu Warentests 248 b. Anspruchsgrundlagen und Rechtsschutzziele 250 aa. Tatsachenbehauptungen und Werturteile 251 bb. Ansprüche im Fall von Tatsachenbehauptungen 251 cc. Anspräche im Fall von Werturteilen Veröffentlichungen der Stiftung Warentest Veröffentlichungen anderer privater Testveranstalter 254

10 -15- a. Kreditgefährdung, 824 BGB 255 b. Eingriff in den Gewerbebetrieb, 823 Abs. 1 BGB 256 aa. Verpflichtung zur Neutralität 256 (a) Inserate 258 (b) Kostenbeteiligung 258 (c) Softwarezugaben 259 (d) Unabhängigkeit der Prüfer 260 (e) Auswahl der Prüfobjekte 260 bb. Objektivität 261 cc. Sachkunde 263 dd. Darstellung der Ergebnisse 263 TEIL 8: LAUTERKEITSRECHT I. Die Zugabe im System des 4 Nr.4 UWG Definition der Zugabe 268 a. Mehrheit identischer Waren oder Dienstleistungen 269 b. unselbstständige Bestandteile der Hauptleistung 269 с Gesamtleistung Zur Begrifflichkeit der Definition von Zugaben 271 a. Tatbestandsmerkmal und Phänomen der Zugabe" 273 b. Zugabe in der Normstruktur des 4 Nr. 4 UWG 275 с Gesetzgebungshistorie und Schutzzweck 276 d. Rechtsfolgenseite 279 e. Zusammenfassung Vorspannangebote 281 IL Software als Zugabe Recht als Zugabe Gewährung von Zugaben durch Dritte Missbrauchsmöglichkeiten bei Covermount-CD's Softwarezugaben im Einzelnen 286 a. unselbstständiger Bestandteil der Hauptleistung 286 b. Funktionseinheit 287

11 -16- c. Regelmäßig keine Zugabe: freie Software 288 d. Typische Software-Zugabe: proprietäre Software 289 III. Software als Zugabe zu Periodika Erforderliche Angaben, 4 Nr.4 UWG 289 a. Berechtigung 290 b. Modalitäten Irreführung, 5 UWG 293 a. Werbung 294 b. Irreführung: positives Tun 296 с Irreführung Verletzung gesetzlicher Informationspflicht 297 d. Irreführung: Verletzung ungeschriebener Informationspflicht 299 aa. Keine Pflicht, die Einzelpreise auszuweisen 300 bb. Pflicht zur Werttransparenz 300 cc. Produkttransparenz 302 e. Angesprochene Verkehrskreise 304 aa. Leserschaft von Computerzeitschriften 304 bb. An ein breites Publikum gerichtete Periodika 305 cc. Zielgrappe bei angekündigter Software 305 TEIL 9: ERGEBNISSE UND SCHLUSSFOLGERUNGEN I. Gestaltung des Zeitschriftencovers 307 II. Vertragsinhalt 308 III. Zustimmungsfreie Softwarenutzung 309 IV. Software als Zugabe 309 THESEN 311