Examensübungsklausur im Öffentlichen Recht

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1 Prof. Dr. Alexander Proelß 17. September 2014 Examensübungsklausur im Öffentlichen Recht Lösungsskizze Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit Klage ist zulässig, wenn die einschlägigen Sachentscheidungsvoraussetzungen erfüllt sind. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweg 1. Aufdrängende Spezialzuweisung (-) 2. Voraussetzungen des 40 VwGO a) öff-rechtl. Streitigkeit Streitentscheidende Norm: 27 POG verpflichtet und berechtigt ausschließlich Hoheitsträger und ist mithin dem ÖR zuzuordnen. b) nichtverfassungsrechtlicher Art (+) c) keine abdrängende Sonderzuweisung 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG: Anordnung der offenen polizeilichen Überwachung als Justizverwaltungsakt i.s.v. 23 Abs. 1 S. 1 EGGVG zu qualifizieren? Bei der hier infrage stehenden Maßnahme der Strafverfolgungsvorsorge handelt es sich zwar in zeitlicher Hinsicht um eine präventive Maßnahme, die jedoch gegenständlich primär die repressive Strafverfolgung betrifft. BVerwG: 23 EGGVG ist nicht anwendbar, da die Maßnahmen hier nicht zur Verfolgung einer konkreten Straftat und somit nicht im Rahmen eines konkreten Strafverfahrens ergriffen werden, sondern außerhalb eines konkreten Strafverfahrens und somit dem Bereich der Gefahrenabwehr zuzurechnen sind, auf die 23 EGGVG nicht anwendbar ist. A.A.: Strafverfolgungsvorsorge fällt in den Anwendungsbereich des 23 Abs. 1 S. 1 EGGVG Selbst wenn man der vom BVerwG abweichenden Ansicht folgt, handelt es sich bei der Anordnung um eine sog. doppelfunktionale Maßnahme, hinsichtlich derer die h.m. die Rechts-

2 wegfrage danach entscheidet, wo der Schwerpunkt der polizeilichen Tätigkeit liegt. Diesbezüglich ist zu bedenken, dass der gegenständlich repressive Charakter der Strafverfolgungsvorsorge erst unter der Bedingung zum Tragen kommt, dass die Überwachung der Videobilder zur Aufdeckung von Straftaten führt. Insofern dürfte insgesamt der gefahrenabwehrrechtliche Anteil überwiegen (a.a. vertretbar). Der Verwaltungsrechtsweg ist mithin eröffnet. II. Statthafte Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren F verlangt ein Unterlassen der Videoüberwachung. Mithin ist die allg Leistungsklage in der Form der Unterlassungsklage die einschlägige Klageart, 43 Abs. 2, 111 S. 1, 113 Abs. 4 VwGO. Anmerkung: Soweit Bearbeiter/-innen auf das Hinweisschild abstellen und von der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ausgehen, erscheint dies allenfalls bei genauer Herleitung des vermeintlichen Regelungscharakters des Hinweisschildes vertretbar. Die Bearbeiter/-innen müssen dann argumentieren, es handele sich bei dem Schild um eine Allgemeinverfügung mit konkludenter Duldungsverfügung (vgl. hierzu Alemann/Scheffczyk, in: Bader/Ronellenfitsch [Hrsg.], Beck-OK VwVfG, 35 Rn. 150 ff.). Von der Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsklage könnte nur dann nicht ausgegangen werden, wenn sich das urspr. Begehren des F bereits durch Einstellung der Dauerüberwachung erledigt hätte. In diesem Fall hätte die Klägerin ihre Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Videoüberwachung umstellen müssen. Statthafte Klageart wäre nach zutreffender h.m. dann die allgemeine Feststellungsklage gemäß 43 Abs. 1 VwGO gewesen; die für die Statthaftigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog erforderliche sachliche Nähe zur Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ist nicht mehr gegeben, wenn sich, wie hier, der klageweise geltend gemachte Anspruch nicht auf den Erlass eines Verwaltungsaktes bezieht (a.a. nur bei eingehender Begründung vertretbar). BVerwG: Erledigung erst dann, wenn das Rechtsschutzziel im Prozess nicht mehr erreicht werden kann, weil es entweder außerhalb des Prozesses bereits erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann. Im vorliegenden Fall wäre dies nur möglich, wenn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen eine dauerhafte Videoüberwachung ausgeschlossen ist. Rechtlich wäre eine solche Überwachung ausgeschlossen, wenn eine verbindliche Zusage ggü. F erfolgt wäre, was nicht der Fall ist. Tatsächlich wäre sie ausgeschlossen, wenn die Kameras abmontiert worden wären, was ebenfalls nicht geschehen ist. Es ist daher weiterhin möglich, dass die dauerhafte Videoüberwachung wieder aufgenommen werden könnte. Das Begehren des F hat sich mithin nicht erledigt. Statthafte Klageart ist die allg. Leistungsklage in der Form der Unterlassungsklage nach 43 Abs. 2, 111 S. 1, 113 Abs. 4 VwGO.

3 III. Klagebefugnis, 42 VwGO analog Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass F durch 27 Abs. 1a und 5 POG in seinem allg PersönlichkeitsR in der Ausprägung als informationelles SelbstbestimmungsR (Art. 2 Abs. 1 ivm Art. 1 GG) verletzt ist. Er ist insofern klagebefugt. F macht allerdings auch eine Verletzung des A in seinem Grundrecht aus Art. 13 GG geltend und daher keine eigene Rechtsverletzung. Es könnte nun argumentiert werden, dass die Klagebefugnis mangels gesetzlicher Erwähnung überhaupt keine Voraussetzung der allg. Leistungsklage darstellt und somit Popularklagen nicht von vornherein ausgeschlossen sind. Dagegen spricht jedoch, dass 43 Abs. 2 VwGO als einer der normativen Stützen der allg Leistungsklage in der VwGO ausdrückl von seine(n) Rechten spricht und somit hinreichend klar zum Ausdruck gebracht wird, dass auch die allg Leistungsklage ausschließlich dem Individualrechtsschutz dient. Mangels eigener Rechtsverletzung fehlt F die Klagebefugnis für die Geltendmachung einer möglichen Grundrechtsverletzung von A. IV. Beteiligtenfähigkeit Sowohl das Land Rheinland-Pfalz als juristische Person als auch F als natürliche Person sind gemäß 61 Nr 1 VwGO beteiligtenfähig. V. Sonstiges Vom Vorliegen der weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen kann ausgegangen werden. Insbes ist die erfolglose Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nicht Sachentscheidungsvoraussetzung der allg Leistungsklage. VI. Klagegegner Bei der Anordnung der auf 27 Abs. 1 a und 5 POG gestützten offenen Videoüberwachung handelt es sich um eine Maßnahme der Polizei. Nach 77 f. POG ist für die Anordnung der offenen Videoüberwachung damit das Polizeipräsidium örtlich und sachlich zuständig. Klagegegner ist mithin das Land Rheinland-Pfalz als Rechtsträger der handelnden Behörde richten, vgl. 78 Nr. 1 VwGO analog.

4 B. Begründetheit Die allg Leistungsklage ist begründet, wenn der von F geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Sache nach begründet ist. I. Grundlage für den Unterlassungsanspruch Allgemeiner öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch (Rechtsgrundlage umstritten Grundrechte [konkret: Art. 2 Abs. 1 ivm Art. 1 GG]? Rechtsstaatsprinzip? 1004 BGB analog?, aber jedenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannt) II. Anspruchsvoraussetzungen dann (+), wenn F nicht zur Duldung der Videoüberwachung verpflichtet ist, weil diese einen rechtswidrigen Eingriff in sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung bewirkt 1. Eingriff in Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 ivm Art. 1 GG a) Schutzbereich eröffnet? BVerfG: Dieses Recht umfasst die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden, und daher grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen. Hier werden durch Bildaufzeichnung und -übertragung Daten ohne vorheriges Einverständnis des Einzelnen für einen Zeitraum von einem Monat gespeichert. Die Videoüberwachung greift daher in den Schutzbereich des APR in der Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. b) Eingriff? Eingriff ist jedes dem Staate zurechenbare Verhalten, das dem Einzelnen ein schutzbereichsrelevantes Verhalten ganz oder teilweise unmöglich macht. Nach dem klassischen Eingriffsbegriff waren ausschließlich Verbote bzw. Gebote, d.h. Maßnahmen mit unmittelbarem Regelungscharakter, als Eingriff anerkannt. Die auf 27 POG gestützte Videoüberwachung konstituiert jedoch weder ein Verbot noch ein Gebot für den Einzelnen. Die Videoüberwachung stellt vielmehr einen Realakt dar. Mittlerweile ist jedoch auch anerkannt, dass faktische Eingriffe, zu denen Realakte zählen, dann als Eingriff gelten, wenn die dadurch stattfindende Beeinträchtigung von einer gewissen Intensität ist. Hier werden Daten aufgezeichnet und übertragen und darüber hinaus über einen Zeitraum von einem Monat gespeichert. Bereits die bloße Bildübertragung ist aufgrund der Möglichkeit des Zooms als ausreichend intensive Beeinträchtigung anzusehen, weil die Betroffenen einem Mehr an Beobachtung ausgesetzt sind, als dies üblicherweise der Fall ist, wenn sie sich in den öffentlichen Raum begeben. Darüber hinaus kommt dem technischen Hilfsmittel bei sog.

5 Kamera-Monitor-Übertragungen eine gegenüber dem menschlichen Auge gesteigerte Leistungsfähigkeit zu. Erheblich intensiviert wird die bestehende Beeinträchtigung sodann durch die Speicherung der übertragenen Daten für einen Zeitraum von einem Monat. Ein Eingriff wäre jedoch ausgeschlossen, wenn F auf sein Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung wirksam verzichtet hätte. Dies könnte deshalb auszugehen sein, da F in Kenntnis der Überwachung (Schilder) die S-Straße betreten hat und er somit konkludent in die Videoüberwachung eingewilligt haben könnte. Dies ist allerdings abzulehnen, da an einen Grundrechtsverzicht höchste Anforderungen zu stellen sind. Ein Grundrechtsverzicht muss daher stets ausdrücklich, freiwillig und eindeutig kundgetan werden, was hier nicht geschehen ist. Ein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung des F liegt daher vor. 2. Keine Duldungspflicht ( Duldungspflicht [+], wenn Eingriff gerechtfertigt) a) Einschränkbarkeit Die Möglichkeit von Einschränkungen des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung ergibt sich nach hm aus Art. 2 Abs. 1 GG. Als Teil eines formellen Gesetzes (POG) könnte 27 Abs. 1a und 5 POG daher taugliche Schranke zur Beschränkung von Art. 2 Abs. 1 ivm Art. 1 GG sein. Dazu müsste die Norm selbst formell und materiell verfassungskonform sein. b) 27 Abs. 1a und 5 POG verfassungsgemäß? (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit In formeller Hinsicht könnten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm vor allem mit Blick auf die Frage bestehen, ob das Land Rheinland-Pfalz über die Gesetzgebungskompetenz für den Beschluss von 27 Abs. 1a und Abs. 5 POG verfügte. Bei der in der Norm kodifizierten Videoüberwachung handelt es sich um eine Maßnahme der Strafverfolgungsvorsorge. Die Maßnahme könnte somit unter die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (gerichtliches Verfahren) fallen. Hierunter sind sämtliche Maßnahmen zu fassen, die mit dem Ablauf des Verfahrens vor Gericht in Zusammenhang stehen. Nach der Rspr des BVerfG umfasst dies nicht nur alle Maßnahmen, die mit der (gerichtlichen) Aufklärung konkreter Straftraten zusammenhängen, sondern auch Vorsorgemaßnahmen, die die bessere und effektivere Verfolgung künftiger Straftaten ermöglichen soll. Hierunter fallen somit grundsätzlich auch die hier infrage stehenden Maßnahmen. Allerdings ist der Bundesgesetzgeber in diesem Bereich insb mit den Regelungen der StPO bereits tätig geworden, was zur Folge haben könnte, dass das Land Rheinland-Pfalz gem Art. 72 Abs. 1 GG die notwendige Kompetenz zum Zeitpunkt des Erlasses nicht mehr innehatte. Dies gilt allerdings nur insoweit, als der Bund von seiner Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch gemacht hat. 6 EGStPO liegt die Annahme zugrunde, dass der Bund mit der StPO nur insoweit eine

6 abschließende Regelung der Strafverfolgung getroffen hat, als an den Bestand eines Anfangsverdachts gemäß 152 Abs. 2 StPO angeknüpft wird und also die Aufklärung bereits begangener Straftaten im Vordergrund steht. Im Bereich der Strafverfolgungsvorsorge ist dies aber gerade nicht der Fall, weshalb die Länder in diesem Bereich weiterhin eigene Regelungen erlassen können. Dies gilt umso mehr, als die Strafverfolgungsvorsorge im Schwerpunkt den Bereich der Gefahrenabwehr betrifft, und damit einen Bereich der ausschließlich den Ländern vorbehalten ist. Das Land Rheinland-Pfalz verfügte mithin über die Kompetenz für den Beschluss von 27 Abs. 1a und Abs 5 POG. (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit In materieller Hinsicht stellt sich zum einen die Frage, ob 27 Abs. 1a und 5 POG den Anforderungen des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots genügen. Dieses soll sicherstellen, dass das Verhalten der Verwaltungs- und insbes. der Polizeibehörden für den Bürger ausreichend vorhersehbar ist. Er verlangt mithin, dass der Bürger hinreichend klar erkennen kann, unter welchen Umständen er mit (belastenden) Maßnahmen zu rechnen hat. Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit von 27 Abs. 1a und 5 POG könnten zunächst im Hinblick auf die Verwendung des Merkmals öffentlich zugängliche Orte bestehen. Welche Orte hierunter genau zu verstehen sind, ist für den Bürger nicht ohne weiteres erkennbar. Allerdings wird dieses Merkmal im Normtext dahingehend konkretisiert, dass unter solchen Orten nur diejenigen zu fassen sind, an denen wiederholt Straftaten begangen worden sind und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dort auch künftig mit der Begehung von Straftaten zu rechnen ist. Dies stellt eine Formulierung dar, die es für den Bürger vorhersehbar macht, wann und wo er unter Umständen mit Überwachungsmaßnahmen zu rechnen hat. 27 Abs. 1a POG ist insoweit daher mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar (aa vertretbar). Äußerst fraglich ist, ob die Formulierung Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung noch mit dem Bestimmtheitsgrundsatz zu vereinbaren ist. Dies dürfte abzulehnen sein, da sich für den Bürger keinerlei Anhaltspunkte ergeben, unter welchen Voraussetzungen eine Ordnungswidrigkeit als erheblich gilt und unter welchen nicht. So ist dem OWiG eine entsprechende Kategorie nicht bekannt, was eine Orientierung weiter erschwert. Es fehlt auch an einer zumindest beispielhaften Aufzählung gewisser Ordnungswidrigkeiten, die als erheblich gelten, an der sich der Bürger ausrichten könnte. 27 Abs. 5 POG ist mithin mit dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar und insoweit verfassungswidrig (aa bei entsprechender Begründung vertretbar). 27 Abs. 1a und 5 POG müsste ferner verhältnismäßig sein. legitimer Zweck: Schutz von Gesundheit und Leben anderer; Verringerung der Kriminalität (+) Geeignetheit (+): Eine Reduzierung von nur 5% innerhalb eines Jahres lässt Zweifel aufkommen, ob die ergriffenen legislative Maßnahme tatsächlich geeignet ist, den Zweck zu erreichen. Allerdings verfügt der Gesetzgeber über einen weiten Einschätzungsspielraum, welche Maßnahmen er als geeignet ansieht. Ungeeignet ist eine Maßnahme erst dann, wenn sie offensichtlich der Zweckerreichung nicht dienlich ist. Davon kann hier keine Rede sein.

7 Erforderlichkeit: Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Verfügung steht. Hier erhöhte Polizeipräsenz? Nicht gleich wirksam und darüber hinaus weiter Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers auch in diesem Bereich. Angemessenheit: Relevante Faktoren sind die mittlere Eingriffsintensität, der Umstand, dass die Aufzeichnungen offen (also nicht heimlich) erfolgen, die Beschränkung der Überwachung auf kriminelle Brennpunkte, die hohe Relevanz der kollidierenden Verfassungsgüter (Schutz von Leben und Gesundheit; Erhöhung der öffentlichen Sicherheit) sowie der Umstand, dass das Wissen von Überwachung dazu führen könnte, dass diese Orte bewusst gemieden werden und von gewissen Grundrechten dort nicht Gebrauch gemacht wird (weitere Aspekte sind denkbar, es kommt hier vor allem auf die Argumentation der Bearbeiter an). Auch wenn die Erhöhung der Sicherheit des öffentlichen Raums nicht um jeden Preis erreicht werden darf, sprechen hier doch der Schutz der überragenden Güter der Gesundheit und des Lebens für eine angemessene Regelung, zumal nur eine punktuelle Überwachung stattfindet. Die Regelungen des 27 Abs. 1a und Abs. 5 POG sind mithin grundsätzlich mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar (a.a. gut vertretbar). c) Konkrete Videoüberwachung verfassungsmäßig? Eine getrennte Überprüfung der konkreten Maßnahme auf ihre Verfassungsmäßigkeit ist hier schon deshalb erforderlich, weil 27 Abs. 1a und 5 POG der Exekutive einen Ermessensspielraum bei der Umsetzung oder Anwendung zuweist. Die Tatbestandsmerkmale der Ermächtigungsgrundlage wurde eingehalten (Vorrang des Gesetzes). Die Aufstellung der Kameras auf der S-Straße diente einem legitimen Zweck. Die Aufstellung der Kameras auf der S-Straße war auch geeignet und erforderlich. Zur Angemessenheit der konkreten Überwachungsmaßnahme: Wenn bereits das zum Eingriff ermächtigende Gesetz verhältnismäßig ist, muss dies auch für einen Brennpunkt wie die S-Straße gelten. Ergebnis: Die Klage des F ist zulässig, mangels hinreichender Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage aber unbegründet (a.a. vertretbar).