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Karola Böhme
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1 IX Inhaltsverzeichnis A) EINLEITUNG...1 B) ÜBERBLICK ZUR STRAF- UND BUßGELDRECHTLICHEN VERANTWORTLICHKEIT DES BETRIEBSINHABERS...5 I. Allgemeines...5 II. 14 StGB, 9 OWiG...6 III. Fahrlässige Nebentäterschaft...7 IV. Existenz einer allgemeinen Garantenstellung zur Begründung einer Strafbarkeit aus unechtem Unterlassungsdelikt Garantenstellung aus Überwachungspflichten Schutz bestimmter Rechtsgüter aufgrund Garantenpflicht Kritik an der Übertragung der Regelungen zur Garantenstellung auf die Unternehmensorganisation...11 V. Mittelbare Täterschaft durch Herrschaft über betriebliche Organisationsstrukturen...12 VI. 130 OWiG sowie Abgrenzung zu 30 OWiG...14 VII. Zusammenfassung...14 C) AUFSICHTSPFLICHTVERLETZUNG DURCH KORRUPTION IN DER AKTIENGESELLSCHAFT GEMÄß 130 OWIG...16 I. Verfassungsmäßigkeit Kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG, 3 OWiG Keine Verletzung des Schuldprinzips...18 II. Geschütztes Rechtsgut...18 III. Rechtsnatur Besonderer Tatbestand oder Zurechnungsnorm? Abstraktes oder konkretes Gefährdungsdelikt?...20 IV. Normadressatenkreis Betrieb und Unternehmen Betrieb Unternehmen Konzerne Inhaber Gleichgestellte Personen...23 V. Objektiver Tatbestand: Unterlassen einer Aufsichtsmaßnahme Erforderlichkeit Herleitung der Verpflichtung zur gehörigen Aufsicht aus dem Gesetz Herleitung des Schrifttums Konkretisierung durch die Rechtsprechung Zumutbarkeit Gesteigerte Aufsichtspflichten Mehrstufige Aufsichtspflichten...27

..8 2. Schutz bestimmter Rechtsgüter aufgrund Garantenpflicht...10 3. Kritik an der Übertragung der Regelungen zur Garantenstellung auf die Unternehmensorganisation...11 V.

2 X 4.1 Inhaber Mehrköpfiger Vorstand einer AG...28 VI. Subjektiver Tatbestand...29 VII. Zuwiderhandlung als objektive Bedingung der Ahndung Zuwiderhandlung Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen gem. 298 StGB Ausschreibung nach 298 Abs. 1 StGB Ausschreibung nach 298 Abs. 2 StGB Abgabe eines auf rechtswidriger Absprache beruhenden Angebots nach 298 Abs. 2 StGB...32 a) Rechtswidrige Absprache...33 b) Abgeben eines Angebots...34 c) Zeitpunkt der Beendigung Subjektiver Tatbestand Auslandstaten Konkurrenzen Zuständigkeiten Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gem. 299 StGB ( 12 UWG a.f.) Lauterkeit des Wettbewerbs Geschäftlicher Betrieb Angestellter oder Beauftragter im geschäftlichen Betrieb als Bestochene i.s.v. 299 Abs. 1 oder als Bestechende i.s.v. 299 Abs. 2 StGB...41 a) 299 Abs. 1 StGB...41 b) 299 Abs. 2 StGB Tathandlungen des 299 Abs. 1 StGB: Fordern, Sichversprechenlassen und Annehmen eines Vorteils Bestechung im geschäftlichen Verkehr gem. 299 Abs. 2 StGB Subjektiver Tatbestand Bezug zu 130 OWiG Auslandstaten Antragserfordernis Konkurrenzen Untreue gem. 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB Untreue bei Schmiergeldzahlungen...48 a) Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht...49 b) Vorliegen eines Vermögensschadens...49 c) Vorliegen des Vorsatzes...49 d) Untreue durch treupflichtwidrige Kick-Back-Vereinbarungen?...50 aa) Kick-Back-Vereinbarungen...50 bb) Vorliegen der Untreue bei Kick-Back-Zahlungen Untreue durch die Bildung und Unterhaltung schwarzer Kassen?...52

2 StGB...32 a) Rechtswidrige Absprache...33 b) Abgeben eines Angebots...34 c) Zeitpunkt der Beendigung...35 1.1.4 Subjektiver Tatbestand...36 1.1.5 Auslandstaten...36 1.1.6 Konkurrenzen...37 1.1.7 Zuständigkeiten.

3 XI a) Vorliegen eines Vermögensschadens...52 b) Tatbestandsausschließendes Einverständnis?...53 c) Subjektiver Tatbestand...54 d) Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung? Verwirklichung des 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB durch fehlerhafte Unternehmensführung...54 a) Pflichtverletzung bei Risikogeschäften...55 b) Vermögensgefährdung als Nachteil i.s.v. 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB...55 c) Tatbestandsausschließendes Einverständnis Konkurrenzen Verletzung einer Inhaberpflicht Betriebsbezogene Pflichten Theorie des betrieblichen Zusammenhangs Theorie des Sonderdelikts Theorie der Garantenpflicht Normtheoretische Betrachtungsweise Stellungnahme Weitere zu beachtende Inhaberpflichten Sorgfaltspflicht (Duty of Care) Treue- und Loyalitätspflicht (Duty of Loyalty) Täter der Zuwiderhandlung Kausalität der Pflichtverletzung Verhinderung oder wesentliche Erschwerung Schutzzweckzusammenhang Vorwerfbarkeit...67 VIII. Verfolgbarkeit: Antragserfordernis und Höhe und Art der Sanktionen Antragserfordernis Geldbußen Einziehung, 74 StGB, Verfall, 73 StGB, Wertersatzverfall, 73 a StGB, Verfall gegen Drittbegünstigte, 73 Abs. 3 StGB und erweiterter Verfall, 73 d StGB Einziehung Verfall, Wertersatzverfall, Verfall gegen Drittbegünstigte und erweiterter Verfall Definition des erlangten Etwas bei korruptiver Tatmanipulation Unmittelbarkeitsprinzip Bruttoprinzip Wertersatzverfall nach 73 a StGB Verfall gegen Drittbegünstigte gem. 73 Abs. 3 StGB Erweiterter Verfall 73 d StGB Verhältnis zur Unternehmensgeldbuße...73 IX. Verfahrensrechtlicher Tatbegriff bei 130 OWiG...73 X. 130 OWiG: Bedeutung, Reichweite und dogmatische Bedenken...74

..57 1.3.4 Konkurrenzen...57 2. Verletzung einer Inhaberpflicht...58 2.1 Betriebsbezogene Pflichten...58 2.1.1 Theorie des betrieblichen Zusammenhangs...58 2.1.2 Theorie des Sonderdelikts...58 2.1.3 Theorie der Garantenpflicht.

4 XII 1. Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs des 130 OWiG im Vergleich zur Garantenhaftung? Haftungsverschärfung durch 130 OWiG Dogmatische Bedenken Kritik an 130 OWiG Verbesserung hinsichtlich Umgehungsmöglichkeiten Möglichkeit einer Selbstanzeige Arbeitsrechtliche Möglichkeiten Strafbefreiende Selbstanzeige Vermeidung des sog. Window-dressing...81 D) INTERNE KORRUPTIONSBEKÄMPFUNGSMÖGLICHKEITEN COMPLIANCE...83 I. Einfallstore...84 II. Bekämpfungsmöglichkeiten Der Deutsche Corporate Governance Kodex als Maßstab? Gesamtkonzept aus Rechtsprechung und Literatur Maßnahmen vor Eintritt der Krise Klare Kommunikation von oben: Lieber verlieren als schmieren Organisatorische Maßnahmen...89 a) Verbesserung der Buchführung...89 b) Einführung von strikten Funktionstrennungen...89 c) Klare und im Wesentlichen lückenlose Zuständigkeitsverteilung...89 d) Anwendung des Vier-Augen-Prinzips...90 e) Personalrotation...90 f) Bindung bestimmter Geschäftsabschlüsse an eine Genehmigung...91 g) Besondere Prüfung der Integrität bei Personalgewinnung...91 h) Das Need-to-know-Prinzip Reorganisation der Kontrollsysteme...92 a) Allgemeines Risikomanagement...92 b) Pflicht zur Einrichtung eines Überwachungssystems (sog. Frühwarnsystem) nach 91 Abs. 2 AktG...93 c) Internes Kontrollsystem (IKS) Einrichtung einer angemessenen Revisionsabteilung Einrichtung einer angemessenen Compliance-Abteilung...97 a) Aufgaben...97 b) Ausgestaltung und Befugnisse Schulungen der Mitarbeiter, vor allem der Führungskräfte und Mitarbeiter in sensitiven Funktionen Entwicklung von Verhaltenskodices ( Codes of Conduct )...98 a) Moralische Standards und Prinzipien...99 b) Gezielte Hinweise auf Vorschriften zur Korruptionsbekämpfung...99 c) Anwendung und Eingehen auf spezifische Risiken...99

2 Vermeidung des sog. Window-dressing...81 D) INTERNE KORRUPTIONSBEKÄMPFUNGSMÖGLICHKEITEN COMPLIANCE...83 I. Einfallstore...84 II. Bekämpfungsmöglichkeiten...86 1.

5 XIII d) Anti-Korruptionsprüfungen bei Mergers & Acquisitions e) Implementierung f) Kontinuierlicher und konsequenter Prozess Einrichtung eines Compliance Helpdesks Androhung und ggf. auch Durchsetzung von disziplinarischen und arbeitsrechtlichen Maßnahmen und anschließende Veröffentlichung Bestellung eines internen Korruptionsbeauftragen oder externen Ombudsmanns oder einer Hotline Zwischen Vertragspartnern: Verwendung einer sog. Integritätsklausel ( Integrity Pact ) Zwischen Wettbewerbern: Compliance Pact Bestätigung i.s. einer Erklärung der Gesetzestreue - vom Papiertiger zum wirkungsvollen Instrument Stellungnahme: Notwendigkeit eines Gesamtkonzepts der Korruptionsbekämpfung (Kumulation der Maßnahmen) Vorgehen im Krisenfall Information der maßgeblichen Mitarbeiter über ihre Rechte und Pflichten im Ermittlungsverfahren Schriftliche Handlungsanweisungen an die Mitarbeiter Überprüfung des Durchsuchungsbeschlusses Keinen Haftgrund liefern Einbeziehung der Presse Fazit Besonderheiten im Konzern Definition des Konzerns a) Vertragskonzern b) Faktischer Konzern Schwierigkeiten des internationalen Konzerns Pflichten der Konzernleitung a) Insellösung b) Konzernweite Verantwortung und Organisationspflichten Umsetzung der Compliance-Organisation im Konzern III. Folgen der Non-Compliance Risiken des Unternehmens Strafrechtliche Nachteile Ordnungswidrigkeitenrecht Sonstige Nachteile Individuelle Risiken der handelnden Person Strafrechtliche und ordnungswidrigkeitenrechtliche Nachteile Sonstiges Zusammenfassung...118

1 2.1.10 Bestellung eines internen Korruptionsbeauftragen oder externen Ombudsmanns oder einer Hotline...102 2.1.11 Zwischen Vertragspartnern: Verwendung einer sog.

6 XIV E) GESETZLICHE VERPFLICHTUNGEN UND NORMATIVE INCENTIVES ZUR EINRICHTUNG EINES COMPLIANCE-PROGRAMMS IN DEN USA, GROßBRITANNIEN UND AUSTRALIEN I. United States of America Sarbanes-Oxley Act Sec. 302: Internal Control Sec. 404, 406 und 407: Internal Control Report Sec. 407: Code of Ethics Sec. 806: Whistleblowing Listing Rules der NYSE Normative Incentives durch die USSG II. Großbritannien III. Australien IV. Stellungnahme F) ZUSAMMENFASSUNG I. Reformbedarf? Erneuerung und Ergänzung des 130 Abs. 1 OWiG Strafmilderung bei Vorliegen eines Compliance-Programms Beweislastumkehr Zusammenfassender Vorschlag des 130 OWiG an den Gesetzgeber II. Überblick III. Korruption in der Gesellschaft und Politik LITERATURVERZEICHNIS ENTSCHEIDUNGSSAMMLUNG QUELLENVERZEICHNIS...154

Listing Rules der NYSE...122 3. Normative Incentives durch die USSG...123 II. Großbritannien...123 III. Australien...124 IV. Stellungnahme...125 F) ZUSAMMENFASSUNG...127 I. Reformbedarf?...127 1.

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