Prof. Dr. Barbara Grunewald, Geschäftsführende Direktorin des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln*

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1 540 den Prozessfa u. a. nachweisen, dass er nach seinen persönichen und wirtschaftichen Verhätnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann. Wer einen sochen Mandanten schon einma vertreten hat, weiß, wie schwer es für einen Sebständigen ist, durch Vorage von Steuerbescheiden etc. den Umfang seines Einkommens nachzuweisen, wenn etwa der etzte Steuerbescheid schon ängere Zeit zurückiegt und die wirtschaftichen Verhätnisse sich anschießend verschechtert haben. Nahezu aussichtsos aber ist die Erangung von Prozesskostenhife, wenn sie von einer juristischen Person etwa einer GmbH oder einer parteifähigen Vereinigung, aso etwa einer OHG oder, nach neuester Rechtssprechung, einer Geseschaft bürgerichen Rechts begehrt wird. Wirtschaftiche Voraussetzung für Prozesskostenhife ist, dass weder die Prozesspartei noch die wirtschaftich Beteiigten, aso etwa die Geseschafter der GmbH, die Prozesskosten aufbringen können. Diese Voraussetzung ässt sich in der Praxis häufig nicht nachweisen. Sebst wenn sie aber beweisbar wäre, würde die Prozesskostenhife wahrscheinich aus einem anderen Grund scheitern und zwar deshab, wei die nach 116 Nr. 2 ZPO erforderiche weitere Voraussetzung nicht gegeben wäre. Prozesskostenhife kann nur gewährt werden, wenn in der Gesetzessprache, die Unterassung der Rechtsverfogung agemeinen Interessen zuwideraufen würde. Wann diese zusätziche Voraussetzung gegeben ist, kann man in den wenigen veröffentichten Entscheidungen, die zu diesem Probem ergangen sind, nachesen; sie wird im Zweife nicht gegeben sein. Bietet aso die Prozesskostenhife schon den privaten Antragsteer nur einen unzureichenden Schutz, so versagt sie im gewerbichen Bereich in noch größerem Umfang, man kann sagen, nahezu voständig. 4.) Man kann zusammenfassen: Die gegenwärtige Rechtsage ist, was die kageweise Durchsetzung hoher Zahungsansprüche anangt, mehr as unbefriedigend. Die mit einem Kageverfahren verbundene Kostenast macht die Führung eines Prozesses mit hohem Streitwert für einen durchschnittichen Käger nahezu unmögich. Die Rechtsschutzversicherung bietet in vieen Fäen Abhife, sie ist, auch wenn sie nicht für ae Sachverhate Versicherungsschutz zur Verfügung steen kann, von großer soziaer Bedeutung. Noch niemand hat berechnet, weche finanzieen Aufwendungen dem Staat durch die Existenz der Rechtsschutzversicherung erspart werden. Wir kennen ae das Formuar, das bei der Beantragung von Prozesskostenhife ausgefüt werden muss und in wechem gefragt wird, ob eine Rechtsschutzversicherung besteht ist dies der Fa, entfät von vornherein ein Anspruch auf Prozesskostenhife. An diesen Aspekt soten einma die aus den Reihen der Justiz kommenden Kritiker der Rechtsschutzversicherung, auch wenn ihre Zah immer geringer wird, einma denken. Auch die Prozesskostenhife bietet, wie wir gesehen haben, nur teiweise und in unbefriedigender Weise Abhife. Vom Staat ist Abhife nicht zu erwarten. Er hat, auch aus finanzieen Gründen, kein Interesse daran, den Justizgewährungsanspruch der Bürger zu verstärken. Dieser Anspruch wird im Gegentei eher eingeschränkt, wie das jetzt im Bundestag verabschiedete Justizreformgesetz zeigt. Es besteht aso, aes in aem, aer Anass, sich um eine weitere ergänzende Form der Prozesskostenfinanzierung zu bemühen, wie wir sie im weiteren Verauf der Veranstatung kennen ernen werden. Prof. Dr. Barbara Grunewad, Geschäftsführende Direktorin des Instituts für Anwatsrecht an der Universität zu Kön* AnwB 10/2001 Vorträge Anwatstag 2001 I. Darsteung der Geschäftspraxis Thema unserer Veranstatung sind Rechtsschutzversicherung und Formen aternativer Prozessfinanzierung. Meine Steungnahme bezieht sich auf die aternative Prozessfinanzierung und hier in erster Linie auf ein Phänomen, das in den etzten Jahren, erstmas zu beobachten war, nämich die gewerbiche Prozessfinanzierung. Die Situation in der die gewerbichen Prozessfinanzierer ihr Geschäft machen, sieht ungefähr so aus: Es geht um die Durchsetzung eines Anspruchs, bezügich dessen der beratende Rechtsanwat der Ansicht ist, dass ein Prozess mit erhebicher Wahrscheinichkeit erfogreich geführt und der Anspruch dann auch reaisiert werden kann. Der Mandant schreckt geichwoh vor einem Prozess zurück, wei ihm das Kostenrisiko zu groß ist. Dabei spieen weniger die Fäe eine Roe, in denen der Mandant die Prozesskosten überhaupt nicht tragen kann. Dann erhät er Prozesskostenhife, und ist auf eine Finanzierung nicht angewiesen. Geiches git für Rechtschutz versicherte Mandanten. Sie sind bereits abgesichert und daher an einer Finanzierung nicht interessiert. Eine Einschatung der gewerbsmäßigen Prozessfinanzierung kommt aso in erster Linie in Betracht, wenn der Mandant das Risiko zwar tragen müsste und könnte, aber nicht tragen wi. In dieser Lage kann sich der Mandant über seinen Rechtsanwat an einen Prozessfinanzierer wenden 1. Der Finanzierer prüft auf eigene Kosten, ob er die Verfogung der Ansprüche finanzieren wi. Der Anspruchsinhaber stet zu diesem Zweck ae einschägigen Dokumente zur Verfügung und eräutert den Sachverhat, fas erforderich, ergänzend. Nimmt der Finanzierer das Angebot auf Abschuss eines Finanzierungsvertrages an, so trägt er in voer Höhe die Kosten des Rechtsstreits, sofern sie ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages entstehen 2. Führt die Rechtsverfogung in irgendeiner Weise zum Erfog, so erhät der Finanzierer vorab die von ihm verausagten Verfahrenskosten 3. Der danach verbeibende Erös steht dem Finanzierer in einer bestimmten Höhe je nach Finanzierer und Streitwert zwischen 20 und 50% zu 4. Zur Sicherung dieser Ansprüche gegen den Mandanten tritt dieser die streitigen Ansprüche an den Finanzierer ab 5, sebstverständich ohne für den Bestand der Ansprüche Gewähr zu eisten. Diese Abtretung wird im Prozess nicht offengeegt 6. * Vortrag in Bremen anässich des 52. Deutschen Anwattages. 1 Der bekannteste Prozessfinanzierer ist die FORIS AG, es gibt aber auch Konkurrenten, z. B. die JUR-Agent AG, Leipzig, sowie die Prozessfinanzierungsgeseschaft der D. A. S., die D. A. S. Profi AG. Siehe den Überbick bei Schüffe, Beriner AnwB 2001, 82, 84. Im Fogenden wird die Vertragsgestatung der FORIS AG as dem größten Prozessfinanzierer zugrunde geegt des FORIS-Vertrages des FORIS-Vertrages des FORIS-Vertrages; Überbick bei Schüffe, Ber. AnwB 2001, 82, des FORIS-Vertrages des FORIS-Vertrages.

2 AnwB 10/ Vorträge Anwatstag 2001 Während des Verfahrens trifft den Mandanten die Pficht, den Finanzierer über ae Umstände zu informieren, die für die Durchsetzung des Anspruchs von Bedeutung sind. Demgemäss hat er seinen Rechtsanwat zu verpfichten, den Finanzierer ständig auf dem Laufenden zu haten 7. Kommt es zu einem Vergeichsvorschag durch das Gericht oder durch die Gegenseite, so darf der Mandant dem nur zustimmen, wenn der Finanzierer dies ebenfas für richtig hät. Wi zwar der Finanzierer, nicht aber der Mandant den Vergeich abschießen, so kann der Mandant den Vertrag mit dem Finanzierer kündigen und den Finanzierer zu dem Preis ausösen, den der Finanzierer bei Durchführung des Vergeichs erhaten hätte. Finanzierer kann den Vertrag kündigen, wenn nach Vertragsschuss Umstände eintreten, auf Grund derer nach ihrem pfichtgemäßen Ermessen eine reaistische Chance zur Reaisierung des streitigen Anspruchs nicht mehr besteht. Der Mandant kann dann die streitigen Ansprüche auf eigene Kosten weiter verfogen 8. Die bis dahin angefaenen Kosten verbeiben bei dem Finanzierer. II. Auswirkungen auf die Rechtsschutzversicherungen Weche Auswirkungen die gewerbsmäßige Prozessfinanzierung auf die wirtschaftiche Lage der Rechtsschutzversicherer haben wird, ist schwer abzuschätzen. Der eine oder andere mag sich sagen, dass er eine Rechtsschutzversicherung nicht benötige, da er einen Prozess zur Not mit Hife der gewerbichen Prozessfinanzierer führen könne. Aerdings wäre ein soches Kakü risikobehaftet. Denn die Finanzierer steigen erst ab einem bestimmten Streitwert in die Finanzierung ein, je nach Finanzierer ab DM oder sogar erst ab DM 9. Zudem bietet die gewerbiche Prozessfinanzierung keinen Schutz für die Bekagtenseite. Denn eine Beteiigung am Prozesserfog der Abweisung der Kage ist in dieser Konsteation nicht mögich. Den Vortei der gewerbsmäßigen Prozesskostenfinanzierung im Vergeich zu einer Rechtsschutzversicherung für den Mandanten iegt aerdings ebenfas kar zu Tage: Er muss keine aufenden Prämien zahen. Viemehr kann er den Vertrag in dem Moment schießen, in dem der Rechtsstreit entsteht. Aerdings wird es dann verhätnismäßig teuer. Denn jedenfas bei hohen Streitwerten iegt die Erfogsbeteiigung in absouten Zahen hoch. III.Wirtschaftiche Lage der Finanzierer Die wirtschaftiche Lage der Prozessfinanzierer ist für Außenstehende schwer abzuschätzen. Die Prozessfinanzierung ist jedenfas wenn man die Anzah der Finanzierer betrachtet ein expansiver Markt. Mitterweie bieten rund Firmen eine soche Finanzierung an. Nach dem Quartasbericht Nr. 1/2001 des größten Finanzierers, der FORIS AG, zu urteien, entwicket sich das Geschäft positiv. Die Anfragen, verstanden as Kontakt unter konkreter Angabe eines Streitgegenstands, steigen bei der FORIS AG, und iegen mitterweie bei 500 pro Quarta. Aus ca. 10% der Anfragen entwicket sich ein entsprechender Finanzierungsvertrag. Ungefähr die Häfte der finanzierten Prozesse wurde bisang gewonnen. Das Durchschnittsergebnis aer Verfahren, aso unter Einschuss auch der verorenen, iegt bei DM. Gewinne werden bisang aerdings nicht erwirtschaftet, wobei FORIS davon ausgeht dass dies u. a. daran iegt, dass bisang nur die Prozesse beendet wurden, deren Ertragsaussichten nicht besonders günstig waren. Denn in diesen Fäen sei ein schneer Abschuss des Prozesses im Interesse, des Finanzierers gewesen. Man rechnet aso nach wie vor damit, bad in die Gewinnzone zu kommen. IV. Rechtiche Einordnung Dieser nicht ganz ungünstigen wirtschaftichen Entwickung steht eine gewisse Skepsis der Anwatschaft gegenüber 10, die sich insbesondere auf die Frage der Zuässigkeit dieser Form der Prozessfinanzierung bezieht. Diese Bedenken sind um so ernster zu nehmen, as sie von einer Seite kommen, die durch die Finanzierung im Grundsatz nur profitieren kann. Denn jeder geführte Prozess vermehrt das Gebührenaufkommen und steigert damit die Verdienstmögichkeiten der Anwatschaft. Da gerade Prozesse mit hohen Streitwerten finanziert werden, sind diese Einnahmemögichkeiten nicht zu vernachässigen. Die Frage, ob diese Form der Prozessfinanzierung zuässig ist, kann nur beantwortet werden, wenn man die Vertragsgestatung genauer betrachtet. Denn je nach dem, um wechen Vertragstyp es sich handet, sind die Kriterien der rechtichen Zuässigkeit verschieden. 1) Die Einordnung des Prozesskostenfinanzierungsvertrages in die Vertragstypen des BGB bereitet Schwierigkeiten. M. E. handet es sich nicht um ein Darehen, da der Mandant das für die Finanzierung aufgebrachte Ged nicht in jedem Fa zurückzahen muss 11. Daher ist weder das KWG noch das VerbraucherKG anwendbar. 2) Auch ein Versicherungsvertrag iegt m. E. nicht vor. Würde man das anders sehen, so würden die Finanzierer eine Eraubnis des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen nach 5 Abs. 1 VAG benötigen. Das Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen ist der Ansicht, dass es sich nicht um eine Versicherung handet 12. Die Begründung des BAV ist aerdings dürftig. Es wird ausgeführt, dass bei der Prozessfinanzierung die Übernahme des Prozesskostenrisikos eher im Hintergrund stehe. Diese Sicht der Dinge überzeugt jedenfas aus der_ Sicht des Mandanten nicht. Ihm geht es nur um die Übernahme dieses Risikos und sonst um nichts. Gäbe es keine Prozesskosten, würde er nie und nimmer den Vertrag mit dem Finanzierer abschießen. Die Schwierigkeit bei der Beantwortung der Frage, ob eine Versicherung gegeben ist oder nicht, iegt bei den Unkarheiten in Bezug auf die für das Voriegen einer Versicherung konstitutiven Kriterien 13. Nach Ansicht des BGH muss der Versicherer entgetich handen. Auch muss das vom Versicherer übernommene Risiko auf eine Mehrzah von mit der geichen Gefahr bedrohten Personen verteit werden, so dass der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zah beruhende Kakuation zugrunde iegt 14. Weiter darf das versicherungsvertragiche Eement nicht im inneren Zusammenhang mit einem anderen Vertrag stehen 15 und die Vertragspartner dürfen in Bezug auf das versicherte Geschäft keine gemeinsamen Interessen haben des FORIS-Vertrages; dazu näher Bräuer, AnwB 2001, 112, des FORIS-Vertrages. 9 Überbick bei Schüffe, Ber. AnwB 2001, 82, Ströbe, BRAK-Mitt. 1998, 263; ders., BRAK-Mitt. 1999, So auch Dethoff, NJW 2000, 2225, 2226; Fritzsche/Schmidt, NJW 1999, 2998; bejahend dagegen Bruns, JZ 2000, 232, 238; vg. dazu ferner Ströbe, BRAK-Mitt. 1998, 263, BAV, Ver BAV 1999, 167, Überbick bei Dreher, Die Versicherung as Rechtsprodukt, 1991, S. 31 ff.; Schmidt-Sazer, FS Lorenz, 1994, S. 587 ff., der sebst darauf abstet, dass das Leistungsversprechen des Versicherers bedingt ist (FORIS eistet unbedingt, trägt nämich stets die Prozesskosten, aerdings evt. nicht endgütig) und das Zahungsversprechen des Versicherungsnehmers unbedingt ist (der Mandant eistet nur, wenn der Anspruch besteht); Kaubach, VersR 1985, 805, 806; Fedmann/Wick, VersWirtschaft 1999, BGH VersR 1995, 344, 345 (Schüssefunddienst); BGH NJW-RR 1988, 819, 820; Überbick bei Dreher, (s. o. Fn. 13), S. 34 f.; kritisch Schwintowski, Der private Versicherungsvertrag zwischen Recht und Markt, 1987, S BGH VersR 1995, 344, 345 (Schüssefunddienst); BGH VersR 1993, 1217, 1218 (Schmierözusatz). 16 BGH VersR 1962, 974, 976; Schwintowski, (s. o. Fn 14) S. 54.

3 542 In der Literatur ist die Ansicht vertreten worden, eine Versicherung iege im Fae der Prozessfinanzierung schon deshab nicht vor, wei der Finanzierer nicht entgetich handee, da die Prozessfinanzierung im Fae des Prozessverustes nichts koste 17. Diese Sicht der Dinge ist aber zu formaistisch. Denn es muss ausreichen, dass insgesamt gesehen die Leistungen von den Versicherten aufgebracht werden 18. Bei jeder Versicherung erhaten einzene, eben die Geschädigten, mehr as sie eingezaht haben. Gegen die Annahme einer Versicherung sprechen meines Erachtens aber zwei andere Aspekte: Zum einen geht es bei der Prozessfinanzierung, anders as im Versicherungsgeschäft, nicht darum, dass mit sicher eintretenden Verusten gerechnet wird und diese durch Prämienzahungen von Personen, die keine Veruste eritten haben, ausgegichen werden. Viemehr so jeder Prozess gewonnen und daher jedes Geschäft mit Gewinn abgeschossen werden. Nun hofft freiich auch ein Versicherer, dass sich nach Mögichkeit keines der übernommenen Risiken reaisiert. Aber eine individuee Risikoüberprüfung für jeden Versicherten erfogt eben im Versicherungsgeschäft doch gerade nicht 19. Bei der Prozesskostenfinanzierung iegt es ähnich wie bei aen anderen Unternehmern auch: Einige Verustgeschäfte sind unvermeidbar und werden durch die Gewinne, die die anderen Geschäfte bringen, ausgegichen. Das hat mit dem Abschuss einer Versicherung nichts zu tun 20. Hinzu tritt ein weiterer Aspekt, der gegen die Annahme spricht, es gehe um den Abschuss eines Versicherungsvertrages, nämich die Tatsache, dass der Finanzierer und der Mandant mit dem Abschuss des Prozesskostenfinanzierungsvertrages ein gemeinsames Zie verfogen, nämich die Reaisierung des Anspruchs. Dieser Aspekt wird auch vom BAV genannt. Dort heißt es, das Unternehmen woe gemeinsam mit dem am Prozess Interessierten die Forderung zu Ged machen 21. Das trifft in der Tat zu und spricht insoweit stimme ich jedenfas im Ergebnis dem Bundesaufsichtsamt zu entscheidend gegen die Annahme, es handee sich um eine Versicherung. 3) Dieses gemeinsame Zie ässt zugeich deutich werden, dass nicht ein Versicherungs- sondern ein Geseschaftsvertrag geschossen wird. Wie bei jeder Geseschaft eistet auch hier jeder Geseschafter seinen persönichen Beitrag: Der Mandant egt den Wert der Forderung ein, der Finanzierer die Finanzierung. Ein mögicher Gewinn wird geteit. Wird der Prozess veroren, werden die entstandenen Kosten aerdings aein vom Finanzierer getragen. Aber diese Kostenübernahme ist gerade der Beitrag des Finanzierers und kann daher nicht as Argument gegen das Voriegen einer Geseschaft angeführt werden 22. Im übrigen sind auch zahreiche der in der Literatur für das Voriegen einer Geseschaft sprechenden Indizien erfüt 23. Dies git etwa für die typischerweise für das Bestehen einer Geseschaft sprechenden Kontrorechte. Der Prozessfinanzierer ist nach dem Vertrag stets von der Entwickung des Rechtsstreits zu unterrichten. Vor Abschuss eines Vergeichs ist die Entscheidung wie beschrieben unter den Geseschaftern abzustimmen. Ebenfas gegeben ist die für eine Geseschaft geichermaßen typische Verustbeteiigung. Auch erhät der Finanzierer keine feste, sondern nur eine erfogsabhängige Vergütung. Diese ist aerdings durch die Abtretung der Forderung gesichert. Auch die gepante Dauer der Zusammenarbeit und die Betonung der wechseseitigen Treuepfichten sprechen für die Annahme einer Geseschaft. Da diese Geseschaft nach außen nicht in Erscheinung tritt, handet es sich um eine Innengeseschaft 24. AnwB 10/2001 Vorträge Anwatstag 2001 Da der Abschuss eines sochen Geseschaftervertrages formfrei mögich ist und auch nicht genehmigt werden muss, scheinen damit ae Bedenken in Bezug auf die Wirksamkeit des Vertrages ausgeräumt zu sein. V. Berufsrechtiche Bedenken Dem ist aber nicht so. Viemehr wurden auch aus dem Berufsrecht Bedenken gegen die Prozesskostenfinanzierung abgeeitet. 1) Auf der Hand iegt die Mögichkeit, dass diese Form der Finanzierung gegen das Verbot der quota itis ( 49b Abs. 2 BRAO) verstoßen könnte. Nach dieser Norm sind Vereinbarungen, nach denen der Rechtsanwat einen Tei des erstrittenen Betrages erhät, unzuässig. Zwar bekommt hier der Rechtsanwat seine Gebühren unabhängig vom Ausgang des Prozesses. Aber dem Mandant steht im Fae des Obsiegens nur ein Tei des erstrittenen Betrages zu. Aus seiner Sicht macht es keinen Unterschied, ob er die voe Summe nicht erhät, wei sie von seinem Rechtsanwat oder wei sie von dem Prozessfinanzierer einbehaten wird. Aber das Verbot von 49b Abs. 2 BRAO hat nicht den Schutz des Mandanten im Auge. Viemehr geht es darum, die Unabhängigkeit des Rechtsanwats von der vertretenen Partei zu wahren. Diese Unabhängigkeit so sagt man sei gefährdet, wenn der Rechtsanwat ein eigenes gedwertes Interesse an dem Ausgang des Rechtsstreits habe. Zugeich bestehe die Gefahr, dass das Pubikum das Vertrauen in die Unabhängigkeit des Rechtsanwats veriere 25. Da bei einer Prozessfinanzierung der Rechtsanwat in jedem Fa sein Honorar erhät, ist seine Unabhängigkeit vom Mandanten nicht gefährdet und das Verbot von 49 b Abs. 2 BRAO greift nicht ein 26. Eine Ausnahme könnte aenfas für die Rechtsanwäte geten, die as Geseschafter an den Finanzierern beteiigt sind. Denn sie profitieren über ihre Beteiigung an der Geseschaft doch wieder vom Ausgang des Prozesses 27. Aber dies ist doch nur ein sehr mittebarer Vortei, der meines Erachtens auch in den Augen eines noch so unerfahrenen Pubikums die Unabhängigkeit eines Rechtsanwats nicht in Frage steen kann. 2) Weitere Bedenken werden aus dem RBerG abgeeitet. Wie geschidert prüft der Finanzierer vor Annahme des Antrags auf Abschuss eines Prozessfinanzierungsvertrages die Erfogsaussichten des Prozesses. Wäre dies die Besorgung einer fremden Rechtsangeegenheit, so würde Art. 1 1 des RBerG eingreifen und die Tätigkeit des Finanzie- 17 Dethoff, NJW 2000, 2225, 2227; Müer-Güdemeister/Romann, NJW 1999, 3540; dagegen Fritzsche/Schmidt, NJW 1999, 2998, 3000; agemein zur Entgetichkeit Hensser, Risiko as Vertragsgegenstand, 1994, S Fritzsche/Schmidt, NJW 1999, 2998, 3000; Hofmann, Privatversicherungsrecht, 3. Auf., 2 Rdn Siehe Müer-Güdemeister/Romann, NJW 1999, Ähnich Fedmann/Wick, VersWirtschaft 1999, 1314, BAV, VerBAV 1999, 167, 168; so auch Dethoff, NJW 2000, 2225, So Fritzsche/Schmidt, NJW 1999, 2998, Zu diesen Indizien Grunewad, Geseschaftsrecht, 4. Auf., 1 D Rdnr. 2; MüKo-Umer, BGB 3. Auf. vor 705 Rdn So auch Bräuer, AnwB 2001, 112, 114; Dethoff, NJW 2000, 2225, 2227; a. A. Bruns, JZ 2000, 232, BGHZ 34, 64; BGH WM 1990, 1250, 1252; siehe auch die Begründung zum Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwäte und Patentanwäte, BT-Drucks. 12/4993, S. 30; Darsteung des Gesamtzusammenhangs bei Hensser/Prütting/Dittmann, BRAO 49b Rdnr. 15f.; Schepke, Das Erfogshonorar des Rechtsanwat, 1998, S. 9 ff., 117 ff.; kritisch außer Schepke auch Kiian, JuRBüro 1994, 641; und Undritz, AnwB 1996, 113, 118 ff. 26 Im Ergebnis so auch Ströbe, BRAK-Mitt. 1998, 263, So Bruns, JZ 200, 232, 239; diffenzierend Dethoff, NJW 2000, 2225, 2228.

4 AnwB 10/ Vorträge Anwatstag 2001 rers wäre eraubnispfichtig. Aber in dieser Vorprüfung iegt keine Besorgung einer fremden Rechtsangeegenheit. So wie auch ein Rechtsschutzversicherer die Erfogsaussichten des Rechtsstreits eines Versicherten im eigenen wirtschaftichen Interesse prüft 28, so beurteit auch der Finanzierer die Chance, den getend gemachten Anspruch durchzusetzen, zur Abschätzung der eigenen Gewinnaussichten. Daher ist diese Prüfung die Besorgung einer eigenen, nicht einer fremden Angeegenheit 29. Auch in der geschiderten Einfussnahme des Finanzierers auf den Prozessverauf (Stichwort: Mitwirkung beim Vergeichsabschuss) iegt kein Verstoß gegen das RBerG. Wiederum git, dass der Prozessfinanzierer seine eigenen Geschäfte (nämich die Reaisierung einer mögichst hohen Forderungsquote bzw. die Minimierung seines Verustes) besorgt und nicht die Geschäfte des Mandanten. 3) Im übrigen iegt in der Bindung des Mandanten gegenüber dem Finanzierer auch kein Verstoß gegen 1 BRAO (Unabhängigkeit des Rechtsanwats), denn obgeich der Vertrag ausdrückich betont, dass der Mandant verpfichtet ist, seinen Prozessbevomächtigten dahingehend zu instruieren, dass die Verfügung über den Anspruch u. U. an die Zustimmung des Finanzierers gebunden ist, wird man einem Rechtsanwat, der an einer sochen Vertragsgestatung mitwirkt, keinen Verstoß gegen 1 BRAO vorwerfen können 30. Denn gebunden ist nur der Mandant und nicht der Rechtsanwat. Dass der Mandant seinerseits gegenüber seinem Rechtsanwat weisungsbefugt ist, ist unbestritten und unprobematisch. Ebenfas unprobematisch ist die Bindung des Mandanten gegenüber dem Finanzierer. Auch sonst kommt es häufig vor, dass ein Anspruchsinhaber nicht frei über seine Forderungen verfügen darf. Sote der Prozessfinanzierer versuchen, den Rechtsanwat direkt zu beeinfussen, so hätte dieser eine soche Einfussnahme zurückzuweisen. VI. Inhatskontroe 1) Wenn somit ein Verstoß gegen konkrete Normen nicht festgestet werden kann, beibt nur der Rückgriff auf 138 Abs. 1 BGB, und in der Tat wird gesagt, dass Prozesskostenfinanzierungsverträge sittenwidrig und daher nichtig seien. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass durch die Prozesskostenfinanzierung der Grundsatz der prozessuaen Waffengeichheit veretzt werde. Denn dem Bekagten steht im Unterschied zum Käger eine Finanzierung in der Form der Prozesskostenfinanzierung nicht offen 31. Aber vergeichbare Unausgewogenheiten zwischen Käger- und Bekagtenseite können auch sonst vorkommen: So mag es sein, dass nur der Käger rechtsschutzversichert ist oder auch, dass der Käger über erhebiche finanziee Ressourcen verfügt, nicht aber der Bekagte. Das aein führt nicht dazu, dass der Prozesskostenfinanzierungsvertrag as sittenwidrig anzusehen wäre. Ich teie auch nicht die in der Literatur vertretene Ansicht, dass wegen der nunmehr für Jedermann bestehenden Gefahr, mit für den Käger kostenosen Prozessen überzogen zu werden, ein faktischer Zwang entstehe, eine Rechtsschutzversicherung vorzuhaten was dann wiederum, die Versicherer werden es nicht gerne hören die Sittenwidrigkeit des Prozesskostenfinanzierungsvertrages begründet werden so 32. Denn kein Finanzierer wird unsinnige Prozesse finanzieren. 2) Dagegen würde ich den Abkauf der Forderung durch den beratenden Rechtsanwat sebst tatsächich für sittenwidrig haten. Denn in diesem Fa iegt das Informationsgefäe zwischen Rechtsanwat und Mandanten auf der Hand. Der Rechtsanwat wird in erster Linie die Forderungen kaufen, die aussichtsreich sind, und dies um den Preis zu drücken gegenüber dem Mandanten nicht wirkich offen egen. 3) Einzene Kausen eines Prozesskostenfinanzierungsvertrages können sebstverständich gegen 138 BGB verstoßen. Im übrigen bin ich der Ansicht, dass der Prozesskostenfinanzierungsvertrag der Inhatkontroe nach dem AGB unteriegt. Die Bereichsausnahme nach 23 AGBG für das Geseschaftsrecht greift m. E. nicht ein, da es sich um eine Innengeseschaft mit Ähnichkeiten zur Austauschverträgen handet 33. VII. Bezahung durch Sacheistung Abschießend möchte ich noch auf eine ganz andere Form der Prozessfinanzierung zu sprechen kommen. Es ist zu beobachten, dass sich Anwatskanzeien für die Beratung (etwa bei einer Kapitaerhöhung oder einem Börsengang) nicht in Ged, sondern in Aktien oder Geseschaftsanteien bezahen assen. Sote diese Bezahung wie berichtet wird nur für den Fa geschudet sein, dass der Börsengang oder die Kapitaerhöhung erfogreich abgeschossen wird, so äge ein Verstoß gegen 49b BRAO (Verbot der Erfogsbeteiigung) vor. In den anderen Fäen ist darauf hinzuweisen, dass eine entsprechende Vertragsgestatung mit den Bestimmungen des Geseschaftsrechts abgestimmt sein muss. So der Rechtsanwat oder die Sozietät Geseschafterin werden und erhaten sie Aktien direkt von der Geseschaft, so sind die Regen über Sacheinagen zu beachten. Insbesondere muss bedacht werden, dass Ansprüche auf Diensteistungen nicht einagefähig sind, woh aber eine Honorarforderung 34. Ist Schudner der Honorarforderung ein Geseschafter, wie es insbesondere bei der Gründung vorkommen kann, und erhät der Anwat vo eingezahte Anteie as Bezahung, so ergeben sich unter dem Stichwort Sacheinagen keine Probeme. Aerdings kann das Haten der Anteie zu berufsrechtichen Friktionen führen. Zwar kann der BRAGO nicht entnommen werden, dass das Honorar in Ged nicht nur berechnet, sondern auch bezaht werden müsste. Betroffen sein könnte aber das in 43a BRAO niedergeegte Gebot der anwatichen Unabhängigkeit, das auch und gerade eine Unabhängigkeit vom Mandanten fordert. Nun wird zwar niemand einen Rechtsanwat, der die BASF berät, für abhängig haten, nur wei er eine Aktie dieser Geseschaft erworben hat. Schwierig wird es aber, wenn der Rechtsanwat einen größeren Prozentsatz, vieeicht sogar eine Mehrheitsbeteiigung in der Hand hät. Da es aber auch zuässig ist, dass ein Anwat praktisch nur einen Großmandanten berät, wird auch in dem Haten einiger Anteie an dem Mandanten keine unzuässige Abhängigkeit sehen können 35. Dem entspricht, dass das BVerfG sogar die Geschäftsführung durch einen Rechtsanwat in mehreren eigenen Geseschaften für unprobematisch gehaten hat Dazu Lüth, Rechtsberatung durch den Rechtsschutzversicherer, 1997, S. 70 ff. 29 So auch Ströbe, BRAK-Mitt. 1998, 263, Bedenken bei Ströbe, BRAK-Mitt. 1999, Bruns, JZ 2000, 232, 237 f. 32 Bruns, JZ 2000, 232, 237 f. 33 So auch Dethoff, NJW 2000, 2225, Grunewad, Geseschaftsrecht, 4. Auf., 2 C II Rdnr. 23, Hüffner, AktG, 27 Rdnr. 24, Vg. Hensser/Prütting/Eymann, BRAO, 43a Rdnr BVerfG NJW 1993, 317 ff.

5 544 Schwierigkeiten sehe ich aerdings in dem Fa, dass nicht der Rechtsanwat sebst, sondern eine Sozietät die Anteie hät. Da eine Sozietät, anders as ein Rechtsanwat, kein Privatvermögen hat, kann in dem Haten der Anteie eine gewerbiche Tätigkeit iegen, die nach 2 Abs. 2 BRAO verboten ist. Der Sinn des Verbotes gewerbicher Tätigkeit iegt darin, eine übermäßige Kommerziaisierung des Anwatsberufes zu vermeiden 37. Da Interessenkoisionen zwischen beratender und anwaticher Tätigkeit denkbar sind, könnten hier Probeme auftauchen. Soten die Anteie aber nur kurze Zeit gehaten werden, und durch entsprechende Organisationsstrukturen der Sozietät eine Abschottung der jeweiigen Interessensphären gewähreistet sein, so erscheint diese Gefahr gebannt. Im Ergebnis ist daher die Bezahung in Geschäftsanteien zuässig. Eine Sozietät darf soche Anteie aerdings nur kurze Zeit haten. Ich komme der zu dem Ergebnis, dass sowoh die Prozessfinanzierung durch gewerbiche Prozessfinanzierer wie auch das Bezahen des Rechtsanwats in Anteien im Grundsatz zuässig ist. 37 BGH EGE XIII, 67, 71; so auch die amtiche Begründung BT-Drucks. 111/ 120, S. 49. Andreas Schier, Vorstandsmitgied der D.A.S., München Gemeinsamer Ansatzpunkt von Rechtsschutzversicherung und Prozessfinanzierung ist die Tatsache, dass die Rechtsverfogungskosten oft recht hoch sind. Im Einzefa können sich bei der Getendmachung eines Anspruchs nahezu unüberwindbare finanziee Hürden aufbauen. Die Rechtsschutzversicherung und auch die verhätnismäßig junge Prozessfinanzierung bieten die Mögichkeit, einen Anspruch ohne eigenes Kostenrisiko getend zu machen. Beide tragen so zur Gewähreistung der grundgesetzich verankerten Rechtsweggarantie bei. Ein gravierender Unterschied zwischen Rechtsschutzversicherung und Prozessfinanzierung zeigt sich beim Favoumen. In 2000 wurden den Versicherern insgesamt etwa 3,4 Mio Rechtsschutzfäe gemedet, die sich nach Leistungsarten wie fogt verteien: Schadenanfa in der Rechtsschutzversicherung in 2000 nach Leistungsarten: Leistungsart Stück % von Gesamt Verkehrs-Straf- u. Owi-RS ,8 Arbeits-RS ,9 Ag. Vertrags- u. Sachen-RS/privat ,2 Verkehrs-Schadenersatz-RS ,8 Wohnungs- u. Grundstücks-RS ,5 Ag. Schadenersatz-RS ,4 Beratungs-RS ,7 Verkehrs-Vertrags-RS ,6 Soziagerichts-RS ,6 Ag.-Straf-u. Owi-RS ,1 Sonstige ,4 Ae ,0 AnwB 10/2001 Vorträge Anwatstag 2001 Die Zah der für eine Prozessfinanzierung in Betracht kommenden Fäe beträgt nur einen Bruchtei dieser Summe. Hauptgrund dafür ist ein bestimmter reativ hoher Mindeststreitwert. Zur Veranschauichung des Verhätnisses von Prozessfinanzierung und Rechtsschutzversicherung zunächst zwei Beispiesfäe aus der Praxis der Prozessfinanzierung: Fa 1 bewegt sich im Bereich der Arzthaftung. Der Bekagte war Hausarzt der Kägerin und hat trotz eines eindeutigen Facharztbefundes, der eine sofortige Einweisung ins Krankenhaus zur Abkärung einer arterieen Verschusskrankheit nahe egte, eine soche Einweisung unterassen. Erst nach mehreren Wochen erfogte eine Überweisung an einen Chirurgen, der trotz einer sofort durchgeführten Emboektomie (operative Entfernung eines arterieen embous) eine Beinamputation nicht mehr vermeiden konnte. Die Kägerin verangt DM Schadensersatz und Schmerzensged. Dies bedeutet ein Kostenrisiko von rund DM für die erste Instanz, ohne dass die Kosten für notwendige und bekanntermaßen teure medizinische Gutachten hier bereits enthaten wären. Fa 2 spiet im Bereich des Privaten Baurechts. Ein Architekt hatte für die öffentiche Hand eine äußerst kompizierte Panung von Tunnebauwerken erstet. Nachdem aufgrund einer poitischen Entscheidung das Vorhaben abgebrochen wurde, ist dem Architekten gekündigt worden. Er macht Honorarforderungen von etwa 1,3 Mio DM getend. Anwats- und Gerichtskosten können in der ersten Instanz nahezu DM betragen. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass seitens des Landgerichts bereits ein Beweisbeschuss erassen und ein Sachverständigenvorschuss von DM angefordert worden war, as der Fa an den Prozessfinanzierer herangetragen wurde. In Fa 1 bestünde grundsätzich Deckung im Schadenersatzrechtsschutz, der in aen gängigen Angeboten enthaten ist. Da aber eine Rechtsschutzversicherung nicht vorhanden war, trat im Ergebnis die Prozessfinanzierung an deren Stee. In Fa 2 ist eine Deckung im Rechtsschutz nicht mögich, da Vertragsrechtsschutz im gewerbichen Bereich bekanntich nicht versicherbar ist. Hier ergänzt die Prozessfinanzierung die Rechtsschutzversicherung. Nach diesen beiden Praxisfäen nun die wichtigsten Kriterien der Prozessfinanzierung im Vergeich zur Rechtsschutzversicherung im Überbick: Prozessfinanzierung Rechtsschutzversicherung 9 Vertrag after the event 9 Vorsorgevertrag 9 freie Entscheidung über Annahme des Faes 9 nur Forderungskagen; i. d. R. ab Streitwert 100 TDM 9 nur gerichtiche Getendmachung 9 überwiegende Erfogsaussichten 9 zweifesfreie Bonität des Gegners 9 Beteiigung am Prozesserfog 9 Anspruch auf Kostenübernahme 9 auch bei nicht vermögenswerten Streitigkeiten sowie bei der Abwehr von Ansprüchen; kein Mindeststreitwert 9 i. d. R. auch vorgerichtich 9 hinreichende Erfogsaussichten 9 Bonität des Gegners nicht ausschaggebend 9 Prozesserfog vo zugunsten Versicherungsnehmer