Der Anwalt im Spannungsfeld zwischen Rechtspflege und Dienstleistung

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1 Schriftenreihe des Instituts für Anwaltsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Barbara Grunewald, Prof. Dr. Martin Henssler und Prof. Dr. Hanns Prütting Der Anwalt im Spannungsfeld zwischen Rechtspflege und Dienstleistung Eine rechtsvergleichende Untersuchung der deutschen und englischen Anwaltschaft Von Carolin Arnemann-Bredohl, Osnabrück DeutscherAnwaKVeriag

2 vn Vorwort V VII Abkürzungsverzeichnis XV Einleitung 1 1. Abschnitt: Berufsbild des deutschen und englischen Anwalts 3 1 Berufsbild und Wirkungsbereich des Rechtsanwalts 3 I. Historischer Wandel des Berufsbildes 3 II. Aufgabenzuweisung und aktueller Entwicklungsstand 5 2 Berufsbild und Wirkungsbereich englischer Anwälte 7 I. Herausbildung der Dichotomie des Berufsbildes in solicitor und barrister. 7 II. Aufgabenzuweisung und aktueller Entwicklungsstand Solicitor Barrister Abschnitt: Allgemeine rechtliche Vorgaben für die Funktionszuweisung 19 3 Die Doppelfunktion des Rechtsanwalts 19 I. Genese des Begriffs,JRechtspflegeorgan" 20 II. Verankerung des Rechtsanwalts und seiner Funktion in der Verfassung 28 III. Der Terminus Rechtspflegeorgan" in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 28 IV. Bedeutungsgehalt der Rechtspflegefunktion und ihr Verhältnis zur Rolle des Rechtsanwalts als Interessenvertreter 33 4 Die Funktion von solicitor und barrister 38 I. Solicitor - officer ofthe court und dient 's trusted adviser 38 II. Barrister - minister ofjustice 43

3 VIII 3. Abschnitt: Grundpflichten als Indikatoren anwaltlicher Funktionszuweisung 49 5 Rechtsgrundlagen und Systematik der berufsrechtlichen Regelungen 49 I. Ausgestaltung des Berufsrechts in Deutschland Rechtliche Grundlagen Schutzzweck berufsrechtlicher Regularien Paradigmen Wechsel und Wesentlichkeitstheorie des BVerfG 53 II. Ausgestaltung des Berufsrechts in England Rechtliche Grundlagen im Berufsrecht des solicitor Rechtliche Grundlagen im Berufsrecht des barrister 61 6 Die Unabhängigkeit als zentrales Merkmal 63 I. Kohärenz zwischen Rechtspflegefunktion und Unabhängigkeit im deutschen Recht 63 II. Die Ausgestaltung der Unabhängigkeit im deutschen und englischen Recht: Ideal und Wirklichkeit Unabhängigkeit gegenüber dem Staat und seinen Einrichtungen 69 a) Umfang und Grenzen beruflicher Selbstverwaltungsautonomie 71 aa) Zulassung 72 bb) Befugnis zur autonomen Normsetzung 76 cc) Anwaltliche Selbstverwaltung auf dem Prüfstand. 79 (1) Verfassungsgerichtliche Beschränkungen der anwaltlichen Selbstverwaltung in Deutschland 79 (2) Auswirkungen des Legal Services Act 2007 auf die anwaltliche Selbstverwaltung in England 82 (a) Genese des Gesetzes 82 (b) Regelungsgegenstand 84 (c) Berufsrechtliche Konsequenzen 85 b) Verhältnis zu den Gerichten Unabhängigkeit gegenüber dem Mandanten als Prämisse fremder Interessenwahrnehmung 92 a) Das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Mandant bzw. Auftraggeber 94 aa) Grundlagen und Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses beim Rechtsanwalt und solicitor 94 bb) Grundlagen und Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen barrister und Auftraggeber 96

4 IX (1) Das Rechtsverhältnis zwischen barrister und solicitor 98 (2) Das Verhältnis zwischen barrister und lay dient 101 (a) Gesetzgeberische Vorstöße und ihre Resonanz 101 (b) Grundsätzliche Abkehr vom Verbot direkter Mandatierung 103 (c) Folgen für die unabhängige Rechtsstellung des barrister 106 cc) Freiheit und Zwang bei der Mandatsannahme 108 (1) Grundsätzliche Kontrahierungsfreiheit des Rechtsanwalts 108 (2) Grundsätzliche Kontrahierungsfreiheit des solicitor 109 (3) Cab rank rule als tragendes Prinzip im Berufsrecht des barrister 110 dd) Umfang und Grenzen der Weisungsgebundenheit 114 b) Wirtschaftliche Unabhängigkeit und Loyalitätspflicht gegenüber dem Mandanten im Konflikt mit eigenen Gewinninteressen 119 aa) Altruistische Berufsausübung als Idealvorstellung 120 bb) Relevanz von Vergütungsmodellen für die anwaltliche Funktion 125 (1) Das Prinzip der Verhandlungsfreiheit und seine Beschränkungen 127 (a) Verhandlungsfreiheit als Grundsatz 127 (b) Beschränkungen im Gemeinwohlinteresse 131 (2) Abhängigkeitsproblematik am Beispiel der Stundensätze 136 (3) Abkehr vom Modell der Ehrenschuld im Berufsrecht des barrister 139 (4) Stellungnahme: Tarifliche Mindestvergütung versus Vergütungsfreiheit 143 cc) Erfolgsabhängige Vergütung 147 (1) Kohärenz zwischen der unabhängigen Rechtsstellung des Rechtsanwalts und der Zulässigkeit von Erfolgshonoraren 147

5 X (a) Ausnahmsloses Verbot von Erfolgshonoraren bis zur Entscheidung des BVerfG vom (b) Abkehr vom strengen Verbot erfolgsabhängiger Vergütung 151 (2) Liberalisierung der erfolgsabhängigen Vergütung für den solicitor 153 (a) Legalisierung der no win-nofee "-Abrede durch die Entscheidung Thai Trading Co. v. Taylor 156 (b) Zulassung von conditional fee agreements durch den Gesetzgeber 159 (c) Satzungsrechtliche Öffnungsklauseln 164 (3) Zulässigkeit von Erfolgshonoraren im Berufsrecht des barrister 166 (4) Vereinbarkeit von Erfolgshonoraren mit der unabhängigen Rechtsstellung des Rechtsanwalts - Vergleich mit dem englischen Modell 168 (a) Beweggründe für eine Liberalisierung von Erfolgshonoraren in England und die Auswirkungen auf die Unabhängigkeit und Rechtsstellung 168 (b) Liberalisierungstendenzen vor Aufhebung des Verbotstatbestandes des 49b Abs. 2 BRAO in Deutschland 172 (c) Gefährdung der unabhängigen anwaltlichen Rechtsstellung durch Zulassung einer erfolgsabhängigen Vergütung? 177 c) Berufsausübung im Anstellungsverhältnis 181 aa) Rechtsanwälte im Anstellungsverhältnis 182 (1) Anstellungverhältnisse bei Berufskollegen 182 (2) Die Sonderproblematik des Syndikusanwalts. 186 bb) Solicitors im Anstellungsverhältnis 190 cc) Barristers im Anstellungsverhältnis Zusammenfassung Weitere Grundwerte anwaltlicher Berufsausübung 198 I. Verschwiegenheitsgebot Inhalt, Umfang und Grenzen der Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts Inhalt, Umfang und Grenzen der Verschwiegenheitspflicht von solicitor und barrister 201 a) Solicitor 202 b) Barrister 206 II. Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen 207

6 XI 1. Inhalt, Umfang und Grenzen des Tätigkeitsverbots für den Rechtsanwalt 207 a) Der Schutzzweck des 43a Abs. 4 BRAO 208 b) Begrenzung des Anwendungsbereiches durch Rechtsprechung und Schrifttum 210 c) Die Sonderproblematik des Sozietätswechslers 212 d) Disponibilität des Verbots widerstreitender Interessen nach 43a Abs. 4 BRAO? Inhalt, Umfang und Grenzen des Tätigkeitsverbots für den solicitor und barrister 218 a) Voraussetzungen und Reichweite des Tätigkeitsverbots (conflict ofinterests) für den solicitor 218 b) Disponibilität im Verhältnis solicitor - Mandant 223 c) Voraussetzungen und Reichweite des Tätigkeitsverbotes für den barrister 224 III. Rechtsvergleichende Würdigung Erweiterung des Interessenvertretungsverbots auf die Fälle des Besitzes vertraulicher Informationen im deutschen Berufsrecht? Anerkennung einer generellen Dispositionsbefugnis der betroffenen Mandanten? Zusammenfassung: Kohärenz zwischen anwaltlicher Funktion und beruflichem Pflichtenprogramm Abschnitt: Verwirklichung der anwaltlichen Funktion im Zivilprozess und in der außergerichtlichen Rechtsberatung Die Rolle des Anwalts im Zivilprozess 237 I. Einleitung: Grundlagen des englischen Verfahrensrechts Historische Entwicklung des common law Die Dominanz von Präjudizien und die besondere Bedeutung für die Rechtsfortbildung 240 II. Strukturelle Unterschiede des Zivilverfahrens in Deutschland und England und ihre Bedeutung für die anwaltliche Funktion Anwaltsmonopole im Bereich der Prozessvertretung 243 a) Anwaltszwang in Deutschland 243 b) Anwaltsmonopole in England 246 aa) Right ofaudience 248 bb) Right to conduct litigation 250

7 Xu c) Rechtfertigung der Anwaltsmonopole und Kohärenz mit der Funktionszuweisung Die Aufgaben- und Funktionsteilung zwischen Anwaltschaft und Gericht 255 a) Definition der anwaltlichen Funktion im Verhältnis zur Richterschaft 255 b) Pflichtenstellung im Prozess 261 aa) Beibringung des Streitstoffes und Rechtsfindung im englischen Zivilverfahren 262 bb) Der Grundsatz iura novit curia" und seine Auswirkungen auf das deutsche Zivilverfahren HI. Deregulierung im forensischen Bereich Situation in Deutschland 269 a) Die Aufhebung der Singularzulassung vor dem OLG und die Monopolstellung der BGH-Anwälte 270 b) Aufhebung des Lokalisationsgrundsatzes Situation in England 274 a) Haftungsimmunität bis zur Entscheidung Arthur J. S. Hall & Co. v. Simons: Hintergründe und Begründungsansätze 274 b) Aufhebung der Haftungsimmunität aufgrund geänderter Rechtspflegebelange 277 IV. Zusammenfassung und mögliche Neuausrichtung Die Rolle des Anwalts im Bereich außergerichtlicher Rechtsberatung 284 I. Rechtsberatung und Rechtsberatungsmonopole in Deutschland und England unter Deregulierungsdruck Die Entwicklung der Rechtsberatung in Deutschland Die Aushöhlung des Rechtsberatungsmonopols in Deutschland und der europarechtliche Einfluss 284 a) Die Monopolisierung der Rechtsberatung im Rückblick 285 b) Ablösung des RBerG aufgrund nationaler und europäischer Vorgaben 286 aa) Einschränkungen des Rechtsberatungsmonopols durch die Rechtsprechung des BVerfG 287 bb) Europarechtliche Einflüsse 288 cc) Die Neuregelung der Rechtsberatung durch das RDG und die Auswirkungen auf das Berufsbild des Rechtsanwalts Rechtsberatungsmonopole in England 291

8 XIII a) Einschnitte beim conveyancing-monopol 292 b) Beschränkung der Monopolstellung bei probate- Verfahren 294 II. Würdigung: Interdependenz zwischen Rechtspflegefunktion und Bedürfnis nach Monopolisierung der Rechtsberatung Abschnitt: Das anwaltliche Berufsbild auf europäischer Ebene Implikationen des Gemeinschaftsrechts für das Berufsbild I. Die Entwicklung des anwaltlichen Berufsbildes in der Rechtsprechung des EuGH Die Entscheidung Wouters " Die Entscheidung Arduino " Konsequenzen der Entscheidungen Wouters " und Arduino" Die Entscheidungen Cipolla/Portolese " und Macrino/Meloni" 306 II. Einfluss europäischer Gesetzgebungsakte auf das anwaltliche Berufsbild Anwaltsspezifische Dienstleistungs- und Niederlassungsrichtlinie Dienstleistungsrahmenrichtlinie Geldwäscherichtlinie Umfang und Grenzen von Deregulierungsbestrebungen Das anwaltliche Berufsbild nach den autonomen Berufsregelungen des CCBE 316 I. Der CCBE und die Anwendbarkeit der Berufsregeln 316 II. Dualität der anwaltlichen Funktionsbeschreibung 318 III. Rechtskollision Divergenz zwischen CCBE-Berufsregeln und nationalem Berufsrecht Divergenz nationaler Berufsrechte 321 IV. Implikationen der CCBE-Berufsregeln für das nationale Recht Abschnitt: Abschließende Würdigung Zusammenfassung der rechtsvergleichenden Untersuchung und Ausblick 326

9 XTV 14 Maßnahmen zur Sicherstellung des anwaltlichen Leitbildes. 330 I. Berufsrechtliche Regulierung als legitimes Mittel zur Funktionswahrung 330 EL Stärkung und Sicherung der Selbstverwaltungsautonomie der Rechtsanwaltschaft 332 HI. Stärkung und Sicherstellung der Unabhängigkeit des angestellten Rechtsanwalts 332 IV. Sicherstellung einer angemessenen Grundversorgung 333 V. Beibehaltung einer gesetzlichen Tarifierung 334 VI. Sicherstellung der Qualität anwaltlicher Rechtsberatung Epilog 337 Literaturverzeichnis 338 Verzeichnis anglo-amerikanischer Entscheidungen 365