Das Recht auf ein Girokonto

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1 Oliver Niekiel Das Recht auf ein Girokonto Nomos

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort 5 Einleitung 17 Kapitel 1 Der bargeldlose Zahlungsverkehr 21 A. Die Geschichte des bargeldlosen Zahlungsverkehrs 21 I. Vom innerfamiliären Tauschhandel zum interlokalen Wechselbriefhandel 21 II. Von der Amsterdamer Wechsel- und Girobank zum Deutschen Sparkassen- und Giroverband 22 III. Von der politisch gesteuerten Giralgeldschöpfung zu den ersten Geldautomaten 23 B. Die Bedeutung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs 25 I. Allgemeines 25 II. Gründe der Kontolosigkeit Allgemeines Das Problem der Kontopfändung 27 III. Kontolosigkeit und Barzahlung als Kostenfaktor 29 IV. Bedeutung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs in einzelnen Gebieten Arbeitsrecht 32 a) Öffentlicher Dienst 32 b) Freie Wirtschaft 32 c) Untersuchung von Brügmann 33 d) Fazit Mietrecht 34 a) Allgemeines 34 b) Untersuchung von Brügmann 35 c) Fazit Sozialrecht Steuerrecht 37 a) Steuererstattungen 37 b) Handwerkerleistungen und haushaltsnahe Dienstleistungen 38 c) Kinderbetreuungskosten 38

3 d) Kraftfahrzeugzulassung 39 aa) 13 Abs. 1 KraftStG und dessen Umsetzung in den Ländern 39 bb) Die Entscheidungen des VG Trier und des OVG Rheinland-Pfalz Bedeutung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs in weiteren Bereichen des täglichen Lebens 41 C. Die Stellung der Banken im System des bargeldlosen Zahlungsverkehrs 42 D. Statistiken zum bargeldlosen Zahlungsverkehr 43 Kapitel 2 Die vertragliche Grundlage des Girokontos 45 A. Der Begriff des Girokontos 45 B. Rechtsnatur, Abschluss, Inhalt und Kündigung des dem Girokonto zugrundeliegenden Vertrages 46 I. Die Rechtsnatur des Vertrages 46 II. Abschluss und Inhalt des Vertrages Der Vertragsschluss Der Vertragsinhalt 48 III. Die vertraglichen Pflichten des Kreditinstitutes Kontoeinrichtung und Kontoführung Abwicklung von bargeldlosen Zahlungen Auskunfts- und Rechenschaftspflichten 51 IV. Vertragliche Pflichten des Kunden 52 V. Die Beendigung des Vertrages Die Kündigung durch das Kreditinstitut oder den Kunden 53 a) Die Kündigung durch das Kreditinstitut 53 b) Die Kündigung durch den Kunden 54 c) Die Rechtsfolgen der Kündigung Weitere Beendigungsgründe 55 C. Der Grundsatz der (negativen) Vertragsfreiheit 56 Kapitel 3 Rechtspolitische Bilanz - Stellungnahmen und Gesetzesinitiativen 58 A. Stellungnahmen 58 I. Die Konsultation der Europäischen Kommission vom 6. Februar Allgemeines 58

4 2. Stellungnahme des ZKA Stellungnahme der Arbeitsgemeinschaft Schuldnerberatung der Verbände Stellungnahme des Instituts für Finanzdienstleistungen e.v. in Hamburg 61 II. Die turnusmäßigen Stellungnahmen der Bundesregierung 61 III. Fazit 63 B. Gesetzesinitiativen 63 I. Antrag der SPD-Bundestagsfraktion vom 3. September II. Antrag der PDS-Bundestagsfraktion vom 22. Dezember III. Antrag der Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen vom 30. Januar IV. Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch die SPD-Bundestagsfraktion vom 20. März V. Antrag der SPD-Bundestagsfraktion vom 10. Mai VI. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen durch die DIE LINKE-Bundestagsfraktion vom 16. Februar VII Antrag der Bündnis90/Die Grünen-Bundestagsfraktion vom. 7. März VII Gesetzesantrag der Freien Hansestadt Bremen vom 4. September I IX. Fazit 67 Kapitel 4 Der Kontrahierungszwang im Allgemeinen 68 A. Geschichte und Begriff des Kontrahierungszwangs 68 I. Geschichte 68 II. Begriff und Rechtsnatur des Kontrahierungszwangs Der Begriff des Kontrahierungszwangs Die rechtliche Einordnung des Kontrahierungszwangs 71 a) Die vertretenen Ansichten 72 b) Eigene Stellungnahme 73 B. Anerkannte Fallgruppen außerhalb des Bankenrechts 73 I. Spezialgesetzliche Fallgruppen 73 II. Der Kontrahierungszwang in der Rechtsprechung 75 C. Der bankenspezifische Kontrahierungszwang des 135 Abs. 10 AktG 78 I. Regelungsinhalt und Zweck der Vorschrift 78

5 II. Voraussetzungen 78 III. Rechtsfolgen bei Verstößen 80 Kapitel 5 Die Pflicht der Deutschen Bundesbank zur Einrichtung eines Girokontos 81 A. Die Stellung der Deutschen Bundesbank 81 B. Die Pflicht der Deutschen Bundesbank zur Einrichtung eines Girokontos 82 I. 3 BBankG (Bankmäßige Abwicklung des Zahlungsverkehrs) 82 II. 22, 19 Nr. 2 BBankG ( Jedermann-Geschäfte") 84 III. Nr. II1 Abs. 2 der AGB der Deutschen Bundesbank 85 IV. Ergebnis 86 Kapitel 6 Die Pflicht der öffentlich-rechtlichen Sparkassen zur Einrichtung eines Girokontos 87 A. Die Stellung der Sparkassen 87 B. Die Pflicht der Sparkassen zur Einrichtung eines Girokontos 88 I. Die Bundesländer mit ausdrücklich angeordneten Kontrahierungszwängen Allgemeines Persönlicher Anwendungsbereich Räumlicher Anwendungsbereich (insbesondere: das Regionalprinzip) Ausnahmen von dem bestehenden Kontrahierungszwang 91 a) Missbrauch von Dienstleistungen 92 b) Einjährige umsatzlose Kontoführung 96 c) Fehlendes Guthaben 96 d) Generalklausel 98 aa) Wichtiger Grund 98 bb) Unzumutbarkeit 98 cc) Fallgruppen Ergebnis 100 II. Die Rechtslage in Bundesländern ohne ausdrücklich angeordneten Kontrahierungszwang Problemstellung Der Anspruch auf Zulassung zu kommunalen Einrichtungen Kontrahierungszwang unter dem Gesichtspunkt der Daseinsvorsorge 102 a) Allgemeines

6 b) Zuordnung der öffentlich-rechtlichen Sparkassen zum Bereich der Daseinsvorsorge 103 c) Leistungsansprüche des Bürgers gegenüber den öffentlichrechtlichen Sparkassen unter dem Gesichtspunkt der Daseinsvorsorge 105 III. Satzung der öffentlich-rechtlichen Sparkassen 107 IV. AGB der öffentlich-rechtlichen Sparkassen 107 C. Ergebnis 108 Kapitel 7 Die Pflicht der Deutschen Postbank AG zur Einrichtung eines Girokontos 109 A. Die Stellung der Deutschen Postbank AG 109 B. Die Pflicht der Deutschen Postbank AG zur Einrichtung eines Girokontos 110 I. 8 Abs. lpostga. F. 110 II. Satzung der Deutschen Postbank AG 111 III. AGB der Deutschen Postbank AG 112 C. Ergebnis 112 Kapitel 8 Die Pflicht der Genossenschaftsbanken zur Einrichtung eines Girokontos 113 A. Die Stellung der Genossenschaftsbanken 113 B. Die Pflicht der Genossenschaftsbanken zur Einrichtung eines Girokontos 114 I. Pflichten nach dem GenG Satzung der Genossenschaftsbanken AGB der Genossenschaftsbanken 118 C.Ergebnis 118 Kapitel 9 Die Pflicht der Kreditinstitute zur Einrichtung eines Girokontos auf der Grundlage des BGB (mit Ausnahme des Deliktsrechts) 120 A. Problemstellung 120 B. Kontrahierungszwang aus 676 f BGB a. F. / 675 f BGB n. F. 120 C. Kontrahierungszwang aus 242 BGB

7 D. Kontrahierungszwang aus 226 BGB 123 E. Kontrahierungszwang aus 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) in Verbindung mit 362 Abs. 1 S. 1 HGB 123 I. Allgemeines 123 II. Einbeziehung des 362 Abs. 1 S. 1 HGB 125 F. Anpreisende Werbung (in Verbindung mit 145 BGB) 126 I. Problemstellung 126 II. Beispiele aus der Bankenpraxis 126 III. Rechtswirkung anpreisender Werbung 127 G. Ergebnis 129 Kapitel 10 Die Pflicht der Kreditinstitute zur Einrichtung eines Girokontos auf der Grundlage des AGG und des GWB 131 A. Problemstellung 131 B. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz 131 I. Allgemeines 131 II. Kontrahierungszwang aus 19 ff. AGG Die Regelung des 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG ( Massengeschäfte") 132 a) Regelungsinhalt, Rechtfertigungsmöglichkeiten und Rechtsfolge 132 b) Persönlicher Anwendungsbereich 134 c) Sachlicher Anwendungsbereich Ergebnis 137 C. Kontrahierungszwang aus 20 Abs. 1 GWB 137 D. Ergebnis 139 Kapitel 11 Die Pflicht der Kreditinstitute zur Einrichtung eines Girokontos auf der Grundlage eines Allgemeinen Bankenvertrages und auf der Grundlage der Allgemeinen Bankenbedingungen 140 A. Problemstellung 140 B. Der Allgemeine Bankenvertrag 140 I. Existenz und Rechtsnatur des Allgemeinen Bankenvertrages Die Ansicht der Literatur 141 a) Die Argumentation der Befürworter eines Allgemeinen Bankenvertrages

8 b) Die Argumentation der Gegner eines Allgemeinen Banken Vertrages Die Entscheidung des BGH vom 24. September II. Pflichten der Bank aus einem etwaigen Allgemeinen Bankenvertrag 143 III. Stellungnahme 144 C. Kontrahierungszwang aus den Allgemeinen Bankenbedingungen 144 D. Ergebnis 145 Kapitel 12 Die Pflicht der Kreditinstitute zur Einrichtung eines Girokontos auf der Grundlage der Empfehlung des ZKA aus dem Jahre A. Problemstellung 146 B. Der Zentrale Kreditausschuss (ZKA) 146 C. Die Erklärung des ZKA aus dem Jahre I. Hintergrund 147 II. Der Wortlaut der Empfehlung 148 III. Das Schlichtungsverfahren 149 IV. Problem: Verbindlichkeit der Empfehlung Die Auffassung der Rechtsprechung 150 a) Entscheidung des LG Berlin vom 24. April b) Entscheidung des LG Bremen vom 16. Juni c) Entscheidung des OLG Bremen vom 22. Dezember d) Entscheidung des LG Berlin vom 08. Mai e) Entscheidung des LG Berlin vom 12. August f) Zwischenergebnis Auffassung der rechtswissenschaftlichen Literatur 158 a) Argumente gegen die Verbindlichkeit der ZKA-Empfehlung 158 b) Argumente für die Verbindlichkeit der ZKA-Empfehlung 160 c) Zwischenergebnis 162 D. Eigene rechtsdogmatische Stellungnahme 162 I. Denkbare Verpflichtungssubjekte der ZKA-Empfehlung Der ZKA als Verpflichtungssubjekt Die kreditwirtschaftlichen Spitzenverbände als Verpflichtungssubjekte Die Kreditinstitute als Verpflichtungssubjekte kraft Zurechnung Die Kreditinstitute als Verpflichtungssubjekte durch Bezugnahme auf die ZKA-Empfehlung

9 a) Der Eintrag auf einer Institutshomepage als Angebot ad incertas personas 166 aa) Das Angebot ad incertas personas 166 bb) Die essentialia negotii als Voraussetzungen eines verbindlichen Angebots 167 cc) Der rechtsgeschäftliche Bindungswille als Voraussetzung eines verbindlichen Angebots 168 b) Zwischenergebnis 171 E. Ergebnis 171 Kapitel 13 Die Pflicht der Kreditinstitute zur Einrichtung eines Girokontos auf der Grundlage des 826 BGB 172 A. Allgemeines 172 I. 826 BGB als Grundlage eines Kontrahierungszwanges 172 II. 826 BGB als Regelung gegen den Missbrauch von Machtpositionen 173 B. Anerkannte Fallgruppen eines auf 826 BGB beruhenden Kontrahierungszwanges 175 I. Kontrahierungszwang bei Monopolisten im rechtlichen Sinne 175 II. Kontrahierungszwang bei faktischen Monopolisten 176 C. Neue Fallgruppe: Sozialwidrige Verweigerung des elementaren Anschlusses an den Bankenverkehr 178 I. Die Kriterien der Rechtsprechung Allgemeines Die bisher postulierten Voraussetzungen im Einzelnen 179 a) Angewiesenheit auf die Leistung 179 aa) Die Angewiesenheit auf die Leistung als maßgebliches Kriterium eines auf 826 BGB beruhenden Kontrahierungszwanges 179 bb) Die Angewiesenheit auf ein Girokonto 181 b) Das Fehlen zumutbarer Ausweichmöglichkeiten für den Kontolosen 183 aa) Das allgemeine Vorhandensein von Ausweichmöglichkeiten 183 bb) Das Problem der Zumutbarkeit 184 (1) Präsenzbanken im örtlichen und überörtlichen Umfeld des Kontolosen 184 (2) Internet- und Telefonbanking als Alternativen

10 (3) Das MikroKonto" der EthikBank und das Online Cash-Konto" der Wirecard Bank als Alternativen 188 (4) Die öffentlich-rechtlichen Sparkassen als Alternativen 189 (5) Ergebnis 191 c) Das Fehlen eines sachlichen Ablehnungsgrundes durch das Kreditinstitut 191 aa) Allgemeines 191 bb) Wirtschaftliche Nachteile und Wettbewerbsnachteile 191 cc) Die in der Empfehlung des ZKA zum Girokonto für jedermann aus dem Jahre 1995 genannten Ablehnungsgründe 192 dd) Die entsprechende Anwendung der sparkassenrechtlichen Ablehnungsgründe 193 (1) Anwendbarkeit und Inhalt 193 (2) Insbesondere: Der sonstige wichtige Grund 194 (a) Anzuerkennende sonstige wichtige Gründe 194 (b) Die Festlegung eines konkreten Prozentsatzes zur Vermeidung einer übermäßigen Belastung einzelner Kreditinstitute 194 ee) Zwischenergebnis 196 II. Die Einbeziehung der Grundrechte in die bisherigen Überlegungen Bindungswirkung der Verfassung 196 a) Die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte 196 b) Die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte Einschlägige Grundrechte 198 a) Art. 1 Abs. 1 GG (Schutz der Menschenwürde) 198 aa) Schutzbereich 199 (1) Persönlicher Schutzbereich 199 (2) Sachlicher Schutzbereich 199 bb) Eingriff 201 cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 202 (1) Einschränkbarkeit des Art. 1 Abs. 1 GG 202 (2) Die Abwägung mit tangierten Grundrechten der Banken (insbesondere: die praktische Konkordanz) 202 (a) Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) 203 (b) Art. 14 Abs. 1 GG (Eigenrumsfreiheit) 206 (c) Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) 206 dd) Zwischenergebnis 207 b) Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG

11 3. Ergebnis 208 III. Zusammenfassung und Ergebnis 208 Kapitel 14 Die prozessuale Durchsetzung des Kontrahierungszwanges 210 A. Problemstellung 210 B. Prozessuale Durchsetzung 210 I. Eröffnung des Zivilrechtsweges 210 II. Die maßgebliche Klageart: Klage auf Abgabe einer Willenserklärung 212 III. Kosten Problemstellung Gerichtskosten und Vergütung des Rechtsanwalts Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe 216 a) Prozesskostenhilfe 216 b) Beratungshilfe 217 IV. Ergebnis 218 Kapitel 15 Zusammenfassung 219 Literaturverzeichnis