Inhaltsverzeichnis. Vorwort. Abkürzungsverzeichnis. Einleitung 1

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1 Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis V VII XVII Einleitung 1 A. Einführende Bemerkungen 1 B. Gegenstand der Untersuchung 3 C. Gang der Untersuchung 6 Kapitel 1. Das System der wettbewerbsrechtlichen Nonndurchsetzung 9 A. Die privatrechtliche Durchsetzung der Lauterkeitsstandards 9 I. Die zivilistische Konzeption des Rechtsdurchsetzungsmodells 9 II. Die institutionelle Zweckbindung der Anspruchsberechtigung 11 III. Stärken und Schwächen privatrechtlicher Lauterkeitsgewährleistung 12 B. Die überindividuelle Bedeutung einer effektiven Rechtsverfolgung 14 I. Die Verknüpfung von Normgehalt und Normvollzug 14 II. Das öffentliche Interesse an einer effektiven Rechtsdurchsetzung 16 III. Die Notwendigkeit einer zeitgemäßen Fortbildung des Rechts 17 C. Der Anreizgedanke" im Wettbewerbs verfahrensrecht 18 I. Bestand prozeduraler Anspornmaßnahmen 19 II. Effektivitätsgewährleistung durch Risikominimierung 21 D. Konklusionen betreffend den Gegenstand der Untersuchung 23 Kapitel 2. Das Rechtsinstitut der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung 25 A. Die rechtstatsächliche Bedeutung der Abmahnung 25 B. Der Begriff der Abmahnung 26 C. Sinn und Zweck der Abmahnung 27 D. Tatbestand, Wirksamkeit und Berechtigung der Abmahnung 29 E. Abgrenzung zu anderen außergerichtlichen Instrumenten 29 I. Abgrenzung zur Verwarnung aus Schutzrechten 30 VII

2 II. Abgrenzung zur Berechtigungsanfrage 31 F. Direktabmahnung und Drittabmahnung 33 I. Die Direktabmahnung 34 II. Die Drittabmahnung 34 G. Die Rechtsnatur der Abmahnung 36 H. Die Wirksamkeit der Abmahnung 37 I. Die Entbehrlichkeit der Abmahnung 39 J. Die Abmahnung als Element des Abmahnverhältnisses 41 K. Die Abmahnung als Meinungsäußerung und/oder Tatsachenbehauptung 43 I. Die Abmahnung als Werturteil 43 II. Die Abmahnung als Tatsachenbehauptung 44 III. Die Abmahnung als Werturteil und Tatsachenbehauptung 45 L. Zusammenfassung 49 Kapitel 3. Die Berechtigung der Abmahnung 51 A. Die Berechtigung der Abmahnung 51 I. Kostenerstattung bis zur Reform des UWG 51 II. Kostenerstattung nach 12 Abs. 1 S. 2 UWG Die Herkunft des Terminus berechtigte Abmahnung" Der Nachvollzug" der bisherigen Kostenerstattungsgrundsätze Voraussetzungen der berechtigten Abmahnung 55 a) Objektive Betrachtungsweise 56 b) Bestehen eines durchsetzbaren Unterlassungsanspruchs 56 c) Objektive Nützlichkeit der Abmahnung Die Beurteilung von Übermaßabmahnungen 60 III. Kostenerstattung aufgrund anderer Rechtsgrundlagen Anspruch aus 9 UWG, 823 ff. BGB Anspruch aus 683 S. 1, 677, 670 BGB 63 B. Die Nichtberechtigung der Abmahnung 65 I. Die defizitäre" Abmahnung 65 II. Die unbegründete Abmahnung 66 III. Die unbefugte Abmahnung 67 IV. Die unzulässige Abmahnung 68 V. Die überflüssige Abmahnung 70 C. Zusammenfassung 71 VIII

3 Kapitel 4. Die Aufklärungspflichten des zu Unrecht Abgemahnten 73 A. Die Aufklärungspflichten bei berechtigter Abmahnung 74 I. Das Abmahnverhältnis als pflichtenbegründendes Schuldverhältnis 74 II. Die Pflicht zur Antwort 75 HI. Die Pflicht zur Aufklärung 76 IV. Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung 76 V. Wettbewerbspolitische Rechtfertigung 77 B. Die Aufklärungspflichten bei unberechtigter Abmahnung 78 I. Aufklärungspflicht auch bei fehlendem Wettbewerbsverstoß 78 II. Aufklärungspflicht nur bei erfolgtem Wettbewerbsverstoß 79 in. Eigene Ansicht Schutzwürdigkeit des gutgläubigen Abmahners Berücksichtigung des Effektivitätspostulats Rechtskonstruktive Herleitung der Aufklärungspflicht 83 C. Zusammenfassung 86 Kapitel 5. Die Feststellungsklage des zu Unrecht Abgemahnten 89 A. Die negative Feststellungsklage des Abgemahnten 90 I. Rechtsschutzziel 91 II. Feststellungsinteresse 91 III. Zuständiges Gericht 93 IV. Kostenverteilung bei sofortigem Anerkenntnis Begriff und Zweck der Gegenabmahnung Die Erforderlichkeit einer Gegenabmahnung 95 a) Meinungsspektrum 95 b) Ansicht des BGH 97 c) Stellungnahme Die Erstattung der Kosten der Gegenabmahnung 101 a) Anspruch aus 12 Abs. 1 S. 2 UWG 101 b) Anspruch aus 12 Abs. 1 S. 2 UWG analog 101 c) Anspruch aus 677, 683, 670 BGB 102 d) Die Kosten der Gegenabmahnung als Schadensersatzposten 103 B. Die positive Feststellungsklage des Abgemahnten 103 C. Die Begrenztheit der prozessualen Kostenerstattungsmöglichkeiten 104 I. Keine Festsetzung der Geschäftsgebühr für einfache" Verteidigung 106 II. Keine Festsetzung der Geschäftsgebühr für Gegenabmahnung 108 III. Festsetzung der Schutzschriftkosten 108 D. Zusammenfassung 110 IX

4 Kapitel 6. Die Sanktionierung unberechtigter Abmahnungen im Gesamtsystem 111 A. Die unberechtigte Rechtsverfolgung im Privatrecht 112 I. Die unberechtigte prozessuale Rechtsverfolgung Das sog. Verfahrensprivileg Einschränkungen des Verfahrensprivilegs Alternative Lösungsansätze Das Prinzip des Abwehrausschlusses 115 II. Die unberechtigte vorprozessuale Rechtsverfolgung Keine Übertragbarkeit des Verfahrensprivilegs Erstattung der Rechtsverteidigungskosten Übertragbarkeit des Prinzips des Abwehrausschlusses 122 III. Zusammenfassung 124 B. Die unberechtigte Verwarnung aus Schutzrechten 125 I. Die unberechtigte Verwarnung als Eingriff in den Gewerbebetrieb 126 II. Inhaltliche Ausgestaltung der Haftung 127 III. Keine Anwendung des Verfahrensprivilegs 129 IV. Eingeschränkte Anwendung des Prinzips des Abwehrausschlusses 130 V. Geltendes Haftungssystem 130 C. Die unberechtigte Abmahnung im Lauterkeitsrecht 131 I. Die bisherige Beurteilung der unberechtigten Abmahnung Die Rechtsprechung des RG Die Rechtsprechung des BGH Die Rechtsprechung der Instanzgerichte Auffassungen im Schrifttum 139 a) Befürwortung der Rechtsprechungsgrundsätze 139 b) Übernahme der Grundsätze zur Verwarnung 140 c) Ausschluss jedweder Haftung 141 II. Analyse der bisherigen Beurteilungsgrundsätze Individualinteressengeleiteter Argumentationsansatz Wettbewerbspolitischer Argumentationsansatz Einfachrechtlicher Argumentationsansatz 145 III. Stellungnahme Verfehlte Abwägung der widerstreitenden Individualinteressen 147 a) Kein Recht des Abmahnenden auf Irrtum 147 b) Kein privilegierender Schutz nach Art. 5 Abs. 1 GG 147 c) Kein Umkehrschluss aus den 717 Abs. 2, 945 ZPO 148 d) Kein ausreichender Schutz über 256 ZPO 149 e) Conclusio Verfehlte Betonung der involvierten Kollektivbelange 150 a) Allgemeine Prozessrisiken 151 b) Allgemeine Haftungsrisiken 152 c) Kostenrisiken bei negativer Feststellungsklage 153

5 d) Weitere Risiken 153 e) Conclusio Keine Übertragung der Verwarnungsgrundsätze 154 a) Divergierende Schadensersatzrisiken 155 b) Divergierende Interessenlagen 155 c) Divergierende Näheverhältnisse 157 d) Conclusio 158 IV. Eigener Lösungsansatz Korrektivfunktion einer sachangemessenen Haftungsandrohung Differenzierungsnotwendigkeiten Indemnität der Direktabmahnung Zusammenfassung 167 V. Wohlverhalten im Abmahnverfahren Verhaltenspflichten in der Aufgreifphase 169 a) Erfordernis eines AnfangsVerdachts" 169 b) Aufklärung der tatsächlichen Gegebenheiten 171 c) Determinierung des rechtlichen Standpunkts 173 d) Notwendigkeit einer Berechtigungsanfrage 175 e) Dringlichkeit als Korrektiv Verhaltenspflichten in der Abmahnphase 178 a) Primat der Direktabmahnung 178 b) Sachlichkeitsgebot 179 c) Irreführungsverbot 179 d) Zweifeloffenbarungsgebot 180 e) Begründungsnotwendigkeit Verhaltenspflichten in der Interaktionsphase 182 D.Zusammenfassung 183 Kapitel 7. Die Ansprüche des Abgemahnten bei unberechtigter Direktabmahnung 185 A. Die Wettbewerbswidrigkeit der unberechtigten Direktabmahnung 185 I. Tendenzen in Rechtsprechung und Schrifttum 186 II. Die Direktabmahnung als Wettbewerbshandlung Die Abmahnung als Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" Die Abmahnung als Wettbewerbshandlung" Die Abmahnung durch den Mitbewerber Die Abmahnung durch einen Wirtschaftsverband Die Abmahnung durch eine öffentliche Kammer Die Abmahnung durch einen Verbraucherverband Die von einem Rechtsanwalt verfasste Abmahnung 198 III. Die Unlauterkeit der unberechtigten Direktabmahnung Das Erfordernis des Vorliegens besonderer Umstände 200 XI

6 2. Ausübung von Druck auf den Abgemahnten Unangemessener unsachlicher Einfluss auf den Abgemahnten Verletzung der Geschäftsehre des Abgemahnten Anschwärzung des Abgemahnten Gezielte Behinderung des Abgemahnten 205 a) Mitbewerbereigenschaft des Angreifers 206 b) Beeinträchtigung wettbewerblicher Entfaltungsmöglichkeiten 207 c) Zielgerichtetheit der Behinderung 208 d) Die unberechtigte Abmahnung als gezielte Behinderung 209 e) Keine weitergehende Haftung nach 3 UWG Irreführung des Abgemahnten Unzumutbare Belästigung des Abgemahnten 215 IV. Verzicht auf subjektive Tatbestandsmomente 216 V. Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle 217 VI. Zusammenfassung 218 B. Der Anspruch des Abgemahnten auf Schadensersatz 219 I. Anspruch aus 9 S. 1 UWG Verschulden des Abmahnenden Ersatzfähiger Schaden Mitwirkendes Verschulden des Abgemahnten 223 a) Anforderungen an das Verhalten des Abgemahnten 224 b) Obliegenheit zur Aufklärung 224 c) Anwaltskonsultation als Obliegenheitsverletzung 226 d) Weitere Gesichtspunkte des Mitverschuldens Passivlegitimation 227 II. Anspruch aus 717 Abs. 2, 945 ZPO analog 228 III. Anspruch aus 678 BGB Entwicklung bis Haftung wegen Übernahmeverschuldens nach der Reform Übernahme gegen den Willen des Abgemahnten Übernahmeverschulden Umfang der Schadensersatzverpflichtung Beweislast 238 IV. Anspruch aus 687 Abs. 2 BGB 238 V. Anspruch aus 280 Abs. 1, 677 BGB 238 VI. 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB Argumentation der Mindermeinung Auffassung der herrschenden Meinung Stellungnahme 241 a) Haftung im Interaktionsstadium 241 b) Verfehlte Bedenken der h. M. 242 c) Fehlendes Vertrauenselement 244 VII. Anspruch aus 824 Abs. 1 BGB 245 VIII. Anspruch aus 823 Abs. 2 BGB ivm. Schutzgesetz 246 XII

7 1. Betrug, 263 StGB Erpressung und Nötigung, 240, 253 StGB 247 IX. Anspruch aus 823 Abs. 1 BGB 248 X. Anspruch aus 826 BGB 251 XI. Anspruch aus 33 Abs. 3 S. 1 GWB 252 C. Der Anspruch des Abgemahnten auf Aufwendungsersatz und Herausgabe 254 I. Anspruch aus 91 ff. ZPO analog 254 II. Anspruch aus 12 Abs. 1 S. 2 UWG analog 255 III. Anspruch aus 677, 683, 670 BGB 256 IV. Anspruch aus 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB 257 D. Der Anspruch des Abgemahnten auf Unterlassung 258 E. Der Anspruch des Abgemahnten auf Beseitigung 258 F. Verfahrensrechtliche Besonderheiten 259 I. Verjährung 259 II. Klageweise Durchsetzung 260 III. Gerichtliche Zuständigkeit 262 G. Zusammenfassung 264 Kapitel 8. Die Ansprüche des Primärverletzers bei unberechtigter Drittabmahnung 265 A. Die Besonderheiten der Drittabmahnung 265 I. Abgrenzung zu anderen außenwirksamen Mitteilungen 266 II. Die spezifische Gefährlichkeit der Drittabmahnung 267 III. Die Person des Primärverletzers 268 IV. Gegenmaßnahmen des Primärverletzers 269 V. Ansprüche des abgemahnten Dritten 270 VI. Die negative Feststellungsklage des Primärverletzers 270 B. Die Wettbewerbswidrigkeit der unberechtigten Drittabmahnung 272 I. Tendenzen in Rechtsprechung und Schrifttum 272 II. Die Drittabmahnung als Wettbewerbshandlung 274 HI. Die Unlauterkeit der unberechtigten Drittabmahnung Das Erfordernis des Vorliegens besonderer Umstände Gezielte Behinderung des Primärverletzers 276 a) Das Primat der Direktabmahnung 276 b) Informationspflicht gegenüber dem Primärverletzer Anschwärzung des Primärverletzers Verletzung der Geschäftsehre des Primärverletzers Beeinträchtigung durch Ausübung von Druck 284 IV. Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle 285 V. Zusammenfassung 285 C. Der Anspruch des Primärverletzers auf Schadensersatz 285 I. Anspruch aus 9 S. 1 UWG 286 XIII

8 1. Wettbewerbswidrigkeit der Drittabmahnung Verschulden des Abmahnenden Mitwirkendes Verschulden des Abgemahnten 288 II. Anspruch aus 678 BGB 288 III. Anspruch aus 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB 288 IV. Anspruch aus 824 BGB 289 V. Anspruch aus 823 Abs. 2 BGB ivm. Schutzgesetz 289 VI. Anspruch aus 826 BGB 290 VII. Anspruch aus 823 Abs. 1 BGB 291 D. Der Anspruch des Primärverletzers auf Unterlassung 292 I. Keine Geltung des Prinzips des Abwehrausschlusses 292 II. Anspruch aus 8 Abs. 1 UWG, 1004 Abs. 1 BGB analog 292 III. Erforderlichkeit einer Abmahnung 294 E. Der Anspruch des Primärverletzers auf Beseitigung 294 F. Der Anspruch des Primärverletzers auf Auskunftserteilung 296 G. Verfahrensrechtliche Besonderheiten 297 H. Zusammenfassung 298 Kapitel 9. Die Ansprüche des Abgemahnten bei missbräuchlicher Abmahnung 299 A. Die Besonderheiten der missbräuchlichen Abmahnung 301 I. Die Massenabmahnung in der Gegenwart 301 II. Der Tatbestand der missbräuchlichen Abmahnung Die missbräuchliche Geltendmachung eines Anspruchs Die Missbräuchlichkeit der Abmahnung Die Feststellung eines vorrangigen Gebührenerzielungsinteresses 307 III. Die Sanktionierung missbräuchlicher Abmahnungen Der Missbrauchseinwand nach 8 Abs. 4 UWG 309 a) Das Erlöschen des Unterlassungsanspruchs als Rechtsfolge 309 b) Die systemschützende Bedeutung des 8 Abs. 4 UWG Wegfall des Aufwendungsersatzanspruchs Keine Antwort-und Aufklärungspflichten des Abgemahnten Erhebung einer negativen Feststellungsklage Strafrechtliche Sanktionen Vereinsrechtliche Sanktionen Standesrechtliche Sanktionen 316 IV. Modifikation des geltenden Kostenerstattungsrechts? Wegfall des Aufwendungsersatzes für die Erstabmahnung Deckelung des Umfangs der Abmahnkostenerstattung 319 a) Deckelung der Abmahngebühren in 97a Abs. 2 UrhG-E 319 b) Deckelungsregelung auch im UWG? 320 B. Die Wettbewerbswidrigkeit der missbräuchlichen Abmahnung 322 XIV

9 I. Tendenzen in Rechtsprechung und Literatur 322 II. Die missbräuchliche Abmahnung als Wettbewerbshandlung 325 in. Die Unlauterkeit der missbräuchlichen Abmahnung Das Erfordernis des Vorliegens besonderer Umstände Beeinträchtigung durch Ausübung von Druck Gezielte Behinderung des Abgemahnten Abs. 4 UWG als Rechtsbruchtatbestand Allgemeine Marktbehinderung Pervertierung des Abmahninstituts, 3 UWG 331 a) Systemschädigende Wirkungen von Massenabmahnungen 332 b) Die Ausnutzung bestehender Rechtsschutzlücken 333 c) Erfordernis einer Missbrauchsabsicht 335 IV. Die Erheblichkeitsschwelle des 3 UWG 336 V. Zusammenfassung 336 C. Der Anspruch des Abgemahnten auf Schadensersatz 337 I. Anspruch aus 9 S. 1 UWG Ersatzfähigkeit der Verteidigungskosten Ersatzfähigkeit weiterer Schäden Mitwirkendes Verschulden des Abgemahnten 340 II. Anspruch aus 678 BGB 340 III. Anspruch aus 823 Abs. 2 BGB 341 IV. Anspruch aus 826 BGB 342 V. Anspruch aus 823 Abs. 1 BGB 342 D. Der Anspruch des Abgemahnten auf Unterlassung 343 I. Keine Geltung des Prinzips des Abwehrausschlusses 343 II. Anspruch aus 8 Abs. 1 UWG, 1004 Abs. 1 BGB analog 344 in. Erforderlichkeit einer Abmahnung 345 E. Der Anspruch des Abgemahnten auf Beseitigung 346 F. Verfahrensrechtliche Besonderheiten 347 I. Einstweiliger Rechtsschutz 347 II. Parallele Ansprüche von Mitbewerbern und Verbänden 347 G. Zusammenfassung 348 XV

10 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 351 A. Das System der wettbewerbsrechtlichen Normdurchsetzung 351 B. Das Rechtsinstitut der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung 351 C. Die Berechtigung der Abmahnung 352 D. Die Aufklärungspflichten des zu Unrecht Abgemahnten 353 E. Die Feststellungsklage des zu Unrecht Abgemahnten 353 F. Die Sanktionierung unberechtigter Abmahnungen im Gesamtsystem 354 G. Die Ansprüche des Abgemahnten bei unberechtigter Direktabmahnung 357 H. Die Ansprüche des Primärverletzers bei unberechtigter Drittabmahnung 359 I. Die Ansprüche des Abgemahnten bei missbräuchlicher Abmahnung 360 Literaturverzeichnis 363 XVI